Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 października 2018r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Irena Piotrowska
Sędziowie:	SA Aleksandra Janas (spr.) SA Olga Gornowicz-Owczarek
Protokolant:	Anna Fic

po rozpoznaniu w dniu 12 października 2018r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 19 maja 2017r., sygn. akt XIV GC 440/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że utrzymuje w mocy nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt XIV GNc 74/15;

2.  oddala apelację pozwanej;

3.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.537 (osiem tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Aleksandra Janas

SSA Irena Piotrowska

SSA Olga Gornowicz-Owczarek

Sygn. akt V AGa 246/18

UZASADNIENIE

Powódka (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej w J. wystąpiła do Sądu Okręgowego w Katowicach z pozwem w postępowaniu nakazowym, w którym domagała się nakazania pozwanej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. aby na podstawie weksla zapłaciła jej kwotę 115.243,35zł wraz z u stawowymi odsetkami od 29 stycznia 2015r. oraz kosztami procesu. Na uzasadnienie żądania podała, że na podstawie zawartej umowy pozwana wykonywała na rzecz powódki prace polegające na wykonaniu posadzek przemysłowych w hali produkcyjnej należącej do inwestora, to jest (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w D.. Za wykonane roboty pozwana miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 1.152.433,50zł, którego wysokości na podstawie aneksu do umowy podwyższono do kwoty 1.755.233,50zł. Na podstawie umowy pozwana udzieliła także rękojmi i gwarancji na okres 36 miesięcy, a nadto zobowiązała się do usuwania wad i usterek powstałych w przedmiocie umowy. Za zwłokę w usuwaniu wad i usterek strony przewidziały karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, a po upływie 7 dni – 0,5% wynagrodzenia umownego. Celem zabezpieczenia tych roszczeń pozwana wystawiła pięć weksli in blanco. W dniu 16 lipca 2014r. przeprowadzono przegląd gwarancyjny i ustalono, że w posadzkach pojawiły się wady w postaci ich spękań. Strony przyjęły, że pozwana dokona odwiertów w posadzkach w celu analizy materiału użytego do ich wykonania, a następnie strony uzgodnią metodę naprawy. W piśmie z 5 sierpnia 2014r. pozwana zaproponowała technologię naprawy uszkodzeń, która została przez powódkę zaakceptowana. Zgodnie z propozycją pozwanej naprawa miała zostać przeprowadzona w dniach od 8 do12 września 2014r. Termin ten nie został przez pozwaną dotrzymany, a nadto powódka ujawniła, że praca są wykonywane w sposób niezgodny z poczynionymi ustaleniami. Wezwała więc pozwaną do ukończenia prac w terminie do 13 października 2014r. Mimo dalszej korespondencji i uwag powódki pozwana nie zastosowała się do wcześniejszego porozumienia i nie naprawiła uszkodzeń. W trakcie spotkania z przedstawicielami inwestora, które odbyło się 6 listopada 2014r. ustalono, że prace są wykonywane nie tylko niezgodnie z uzgodnieniami, ale także niezgodnie ze sztuką budowlaną. W konsekwencji powódka naliczyła pozwanej karę umowną za okres od 14 października 2014r. do 22 grudnia 20144., to jest do dnia wezwania pozwanej do zapłaty. Naliczona zgodnie z umową kara wyniosła 115.243,35zł. Mimo wezwania pozwana nie zapłaciła tej należności, wobec czego powódka wypełniła wystawiony uprzednio weksel.

W zarzutach od nakazu zapłaty wydanym w postępowaniu nakazowym na podstawie weksla w dniu 12 marca 2015r. pozwana domagała się uchylenia nakazu zapłaty, oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu. Podniosła, że wypełnienie weksla było nieprawidłowe ponieważ miało miejsce po dacie ogłoszenia upadłości powódki, a sam weksel nie został opatrzony klauzulą „bez protestu”. Ponadto jako wystawca na wekslu wpisany jest M. N., i nie wiadomo czy działał on w zamiarze zaciągnięcia zobowiązania w imieniu własnym czy w imieniu pozwanej spółki, o czym brak adnotacji. W konsekwencji zarzucił brak legitymacji biernej pozwanej, podnosząc również, że do czynności związanych z wypełnieniem weksla oraz wniesieniem powództwa konieczna była zgoda nadzorcy sądowego, której powódka nie otrzymała. Niezależnie od powyższego pozwana twierdziła, że powództwo powinno podlegać oddaleniu z uwagi na niezasadność żądania pozwu w świetle stosunku podstawowego. Nie kwestionując faktu spękania posadzki pozwana podniosła, że o okolicznościach tych powódka wiedziała już rok przed wezwaniem do dokonania przeglądu gwarancyjnego, wobec czego roszczenia wygasły, a nadto jej działania sprowadzają się do wykreowania roszczenia, co motywowane jest względami osobistymi, a dotyczącymi prezesa zarządu powódki. Pozwana twierdziła także, że zastosowana przez nią technologia naprawy była prawidłowa, natomiast sposób naprawy, którego oczekiwała powódka, był bardzo kosztowny. Twierdziła, że opóźnienie w wykonaniu prac naprawczych zostało spowodowane przez powódkę, która uniemożliwiała realizację robót – pozwana nawet po całkowitym uniemożliwieniu wykonywania prac, w dniu 29 października 2014r. gotowa była do ich kontynuowania na co nie uzyskała zgody. W tych okolicznościach pozwana twierdziła, że nie wystąpiły podstawy naliczenia kary umownej, a niezależnie od tego zakwestionowała jej wysokość i z ostrożności wniosła o miarkowanie naliczonej kary.

Wyrokiem z 19 maja 2017r. Sąd Okręgowy w Katowicach uchylił wydany w sprawie nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 79.517,91 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 stycznia 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, w pozostałej części powództwo oddalił i zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 3.315,13 zł tytułem kosztów procesu. Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia faktyczne: pozwana jest obowiązana do zapłaty na rzecz powódki kary umownej m.in. za zwłokę w usunięciu wad lub usterek, w wysokości 0,2% wynagrodzenia podwykonawcy netto za każdy dzień zwłoki, a po upływie 7 dni – 0,5% wynagrodzenia podwykonawcy netto. Pozwana udzieliła powódce gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy na okres 36 miesięcy i 30 dni od daty podpisania przez inwestora i powoda protokołu odbioru końcowego wszystkich prac. W przypadku, gdy strony nie ustalą terminu, w jakim usterka lub / i wada ma być usunięta, powódka była uprawniona do wyznaczenia pozwanemu terminu jej usunięcia, którym to terminem pozwana była związana. Powódka naliczyła pozwanej z tytułu zwłoki w usunięciu wad karę umowną w wysokości 115.243,35 zł. Kara umowna została naliczona jako iloczyn dni zwłoki w usunięciu usterek oraz ustalonej w umowie stawki dziennej w wysokości 0,2% dziennie wynagrodzenia netto za okres pierwszych siedmiu dni oraz 0,5% dziennie wynagrodzenia netto za pozostały okres naliczenia. Kara umowna została naliczona za okres od dnia 14 października 2014 r. do dnia 22 grudnia 2014 r. i ograniczona do kwoty stanowiącej 10% wynagrodzenia netto. Powódka wyznaczyła pozwanej ostateczny termin usunięcia wszystkich usterek posadzki do dnia 13 października 2014 r., z uwagi na niedotrzymanie sporządzonego przez pozwanego harmonogramu napraw. W dniu 31 października 2014 r. powódka wstrzymała prace wykonywane przez pozwaną z uwagi na ich wykonywanie w sposób nienależyty. Przyczynami pęknięć posadzki była niewłaściwa grubość posadzki, zaniżona ilość zbrojenia, zastosowanie włókien stalowych niezgodnych z projektem. Ostatecznie zastosowana przez pozwaną metoda naprawy nie obejmowała zespolenia istniejącego spękania żywicą o niskiej lepkości. Zastosowano metodę oszczędnościową – żywicę o średniej lepkości i powierzchniowe wypełnienie rys masą żywiczną szpachlową na głębokość 15-20 mm. Zastosowana przez pozwaną metoda naprawy była skuteczna na pewien czas, ale nie była trwała. Przystępujący do następnego etapu budowy ma obowiązek sprawdzić poprawność wykonania poprzedniego etapu. Oznacza to, iż wykonujący posadzkę przed przystąpieniem do jej wykonania powinien sprawdzić prawidłowość podbudowy. Powódka zleciła sporządzenie ekspertyzy Instytutowi (...). Przedstawiciele Instytutu pobrali próbki, na podstawie których stwierdzili, że naprawy były tylko powierzchniowe. Później odwierty zostały powtórzone w obecności pozwanej. Również pobrane wówczas próbki wykazały, że naprawy zostały wykonane tylko powierzchniowo. Powierzchniowe wypełnienie przywróciło jedynie wartość estetyczną posadzki, nie przywróciło natomiast właściwości konstrukcyjnych. Szerokość uszkodzeń posadzki świadczyła o błędach w jej wykonaniu. Instytut stwierdził również, iż zbrojenia jest zdecydowanie mniej, niż wynikało to z założeń projektowych, zastosowane włókna nie były zgodne z założeniami projektowymi co do ilości i długości. Pobrane próbki potwierdziły pęknięcia betonu na wskroś i zagrożenie utraty właściwości konstrukcyjnych posadzki. Naprawa posadzki została zlecona przez ówczesnego pracownika pozwanej A. J., na mocy polecenia prezesa zarządu pozwanego M. N. i była wykonywana. Prace zostały jednak przerwane, ponieważ J. P. oraz prezes zarządu powódki J. M. uważali, że są one wykonywane nienależycie i niezgodnie z technologią. Naprawa posadzki miała charakter naprawy powierzchniowej. Część napraw wykonywała firma (...) metodą, która nie przywraca właściwości konstrukcyjnych posadzki, nie zespala posadzki w przypadku pęknięć na wskroś. Nie sprawdzano wówczas, czy naprawiane pęknięcia są pęknięciami na wskroś, choć stwierdzono rozwartość rys do ok. 2 mm. Naprawa tą metodą mogła spełnić swą rolę tylko pod warunkiem, że konstrukcja posadzki nie była naruszona. Po zmianie sposobu prowadzenia upadłości powoda z likwidacyjnej na układową kontrahenci zostali poinformowani o gotowości do dalszego wykonywania umów. Wówczas inwestor wystąpił do powódki o usunięcie usterek w wykonanych robotach. Powódka wystosowała z kolei do pozwanej pismo o konieczności przeglądu gwarancyjnego, który odbył się z udziałem stron i inwestora. Pozwana zobowiązała się do wykonania odwiertów kontrolnych, przedstawienia technologii naprawy i harmonogramu prac naprawczych, jednak podanych przez siebie terminów nie dotrzymała. Ignorowała też wezwania do kontynuacji prac – po zaprzestaniu prac przez firmę, która na zlecenie pozwanego je wykonywała – zaś w jednym przypadku twierdziła, że kontynuuje prace, choć tego nie czyniła. Powódce groziły wysokie kary umowne, dlatego wyznaczyła pozwanej ostateczny termin na usunięcie usterek do 13 października 2014 r. Powódka zorientowała się, że pozwana prowadzi prace niezgodnie z technologią, gdyż nie wykonywała zespolenia za pomocą żywicy niskiej lepkości aplikowanej grawitacyjnie. W celu sprawdzenia skuteczności napraw, powódka wykonała odwiert kontrolny, który jednoznacznie pokazał, że pęknięcie nie zostało zespolone. Potem zostały wykonane jeszcze dwukrotnie odwierty, w pierwszym pozwana – mimo zaproszenia – nie wzięła udziału, uczestniczyła jedynie w drugim. Rzeczoznawca z Politechniki (...), który uczestniczył w odwiertach, potwierdził, że naprawy prowadzone w taki sposób są bezskuteczne. Pozwana odmówiła prowadzenia napraw w sposób zgodny z zaleceniami zawartymi w ekspertyzie opracowanej przez Politechnikę (...). Powódka – obawiając się naliczenia kar umownych – zdecydowała się usunąć usterki we własnym zakresie i na własny koszt. Ostatecznie wszystkie naprawy zostały wykonane przez powódkę, która zastosowała metodę iniekcji ciśnieniowej, aby nie zniszczyć warstwy ochronnej posadzki. Naprawy te zostały wykonane prawidłowo. Już parę miesięcy po wylaniu posadzki były zgłaszane pozwanej jej pęknięcia. Wielokrotnie też pozwana była wzywana do napraw, które jednak okazywały się bezskuteczne lub pojawiały się nowe pęknięcia. Nie jest możliwe dokładne określenie, kiedy nastąpiło spękanie posadzki, z uwagi na sukcesywność tego procesu i jego tempo. Pozwana przerwała wykonywanie napraw po ich wstrzymaniu przez J. P..

W oparciu o te ustalenia Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że roszczenie powódki jest uzasadnione jedynie w części. Wskazał, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia terminu zgłoszenia wad. Oprócz uznania za niewiarygodne, bo nieznajdujące potwierdzenia w jakichkolwiek innych dowodach, zeznań pozwanej, iż naprawiała posadzkę w ramach „dobrej współpracy”, a nie ze względu na wady, Sąd stwierdził, że do ich naprawy pozwana była obowiązany nie tylko na podstawie rękojmi, co do której kodeks cywilny określa terminy zgłoszenia roszczeń pod rygorem ich utraty, ale też – stosownie do § 5 umowy nr (...)na podstawie gwarancji, co do której kodeks terminów takich nie określa, choć określa je sama umowa. Wskazał, że przed przystąpieniem do usunięcia wad pozwana nieterminowości ich zgłoszenia nie podnosiła, co uzasadniało wniosek, że zostały one zgłoszone w terminie. Z uwagi na ciągły i postępujący charakter usterek w postaci pęknięć, za trudno uchwytny uznał moment, od którego miałby być liczony termin do ich zgłoszenia, stwierdził też, że trudno technicznie byłoby go liczyć dla każdej rysy czy szczeliny oddzielnie. Sama pozwana zaś przyznała, iż naprawa była dokonywana już „dla potrzeb odbioru”. Z tych wszystkich względów, zwłaszcza z uwagi na brak jednoznacznego określenia momentu, od którego należałoby liczyć termin do zgłoszenia wad i przystąpienie pozwaną do ich usuwania, zgłoszenie – dopiero w zarzutach od nakazu zapłaty – zarzutu co do rzekomego nieterminowego zgłoszenia wad, Sąd uznał za sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego uprawnienia i zasadami współżycia społecznego i uznał, że z tych przyczyn zarzut nie mógł być uwzględniony. Odnosząc się do natomiast zarzutów pozwanej dotyczących weksla wskazał, że nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż – po wniesieniu zarzutów – przeszła ona z płaszczyzny abstrakcyjnego zobowiązania wekslowego na płaszczyznę stosunku podstawowego, sam zaś nakaz zapłaty został ostatecznie uchylony. Przesłanki naliczenia kary umownej zostały natomiast wykazane w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Wobec braku ustalenia przez strony terminu usunięcia wad, w sytuacji, gdy pozwana nie usunęła ich w terminie przez siebie wyznaczonym, powódka miała prawo do wyznaczenia – z mocy § 5 pkt 9 łączącej strony umowy – terminu usunięcia wad. Skoro to uczyniła – wyznaczając termin na dzień 13 października 2014 r. – miała też prawo do naliczenia kary umownej od następnego dnia po jego upływie. W ocenie Sądu Okręgowego, naliczenie kary umownej było jednak możliwe tylko za okres do dnia 31 października 2014 r., gdyż w tym dniu powódka wstrzymała dokonywane przez pozwaną naprawy. Zatem po tej dacie już nie miała miejsca zwłoka po stronie pozwanej. Powódka – chcąc naliczać kary za dalszy okres – musiałaby tolerować kontunuowanie prac naprawczych przez pozwaną – nawet wadliwie wykonywanych. Jeżeli zaś tego nie czyniła, nie może naliczać kary umownej za okres po wstrzymaniu prac wykonywanych przez pozwaną. Wskazał, że powódce w tym przypadku może przysługiwać jedynie ewentualne roszczenie odszkodowawcze na zasadach ogólnych, o ile poniosła szkodę przekraczającą wysokość karu umownej w części zasadnie naliczonej. Odwołując się do pisma powódki z dnia 22 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy stwierdził, że kara umowna, została naliczona w oparciu o wynagrodzenie umowne netto w kwocie 1 152 433,50 zł. Zasadna część kary umownej – naliczona za okres osiemnastu dni, a to od dnia 14 października 2014 r. do dnia 31 października 2014 r. – wyniosła 79.517,91zł, co uzasadniało uwzględnienie powództwa do tej kwoty. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej, uznając, że w okolicznościach sprawy nie jest ona rażąco wygórowana. Rozstrzygnięcie zapadło na podstawie art. 496 k.p.c., art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c., zaś co do odsetek – art. 481 § 1 i § 2 k.c. O kosztach procesu orzeczono po myśli art.100 k.p.c. w związku z art.745 § 1 k.p.c.

Z apelacją od tego wyroku wystąpiły obie strony.

Powódka zaskarżyła wyrok w części oddalającej jej żądanie. Zarzuciła naruszenie prawa procesowego, a to: art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, niezgodną z logicznym rozumowaniem ocenę dowodów, skutkująca wadliwymi ustaleniami faktycznymi, art.233 § 1 w związku z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez pominięcie dokładnych ustaleń na wypadek jakich okoliczności zastrzeżona została kara umowna, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, że kara ta nie może zostać naliczona w przypadku niewykonania zobowiązania i odmowy wykonania prac naprawczych w należyty sposób. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego: art.484 § 1 w związku z art.483 § 1 k.c. w związku z art.65 k.c. i art.353 ¹ k.c., art.476 k.c., art.60 i art.65 k.c. W oparciu o te zarzuty, szeroko w apelacji uzasadnione, powódka domagała się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez utrzymanie nakazu zapłaty w mocy i zasądzenie dodatkowych kosztów poniesionych przez powódkę, a także kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwana zaskarżyła wyrok w części, w jakiej powództwo uwzględniono. Zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych co do przyczyn spękania posadzki, naruszenie przepisów postępowania, a to art.233 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę dowodów, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, art.227 k.p.c. w związku z art.286 k.p.c. i art.298 k.p.c., artt.321 k.p.c., a także naruszenie prawa materialnego: art.5 k.c., art.65 § 2 k.c., art.563 k.c. w związku z art.656 k.c. i art.638 § 1 k.c., art.6 k.c. w związku z art.563 k.c. i art.656 k.c., art.638 § 1 k.c., art.354 § 1 i 2 k.c. w związku z art.577 k.c. i art.580 § 2 k.c., a także art.484 § 2 k.c. i art.471 k.c. Na podstawie tych zarzutów, uzasadnionych bliżej w apelacji, powódka domagała się dopuszczenia dowodu z opinii wybranej instytucji naukowo – badawczej na okoliczność ustalenia czy zastosowanie systemu naprawczego (...) i (...) oraz żywic (...) doprowadziłoby do przywrócenia cech użytkowych posadzki oraz jaka była przyczyna jej pęknięć, ponadto czy proponowana i ostatecznie zastosowana przez pozwaną metoda naprawy obejmowała zespolenie istniejącego spękania żywicą o niskiej lepkości – aplikacja grawitacyjna oraz celem ustalenia przewidywanych dat czy okresów, w których nastąpiły spękania posadzki, a w szczególności czy miało to miejsce przed 2014r. Wniosła też o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, wraz z przekazaniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego. Pozwana wniosła nadto o przywrócenie terminu do wniesienia apelacji, usprawiedliwiając uchybienie chorobą swego pełnomocnika.

Postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2017r. Sąd Okręgowy wniosek ten uwzględnił.

Powódka zakwestionowała powyższe postanowienie, wniosła o zbadanie przez Sąd Apelacyjny jego prawidłowości na podstawie art.380 k.p.c., domagała się odrzucenia apelacji pozwanej, ewentualnie jej oddalenia oraz zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwana wniosła o oddalenie apelacji powódki i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów oraz okoliczności niespornych Sąd Apelacyjny poczynił następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 8 listopada 2011r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której powódka jako wykonawca zleciła pozwanej jako wykonawcy, wykonanie posadzek przemysłowych w obiekcie należącym do inwestora, (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w D.. Strony przewidziały, że za należyte wykonanie umowy pozwana otrzyma zryczałtowane wynagrodzenie w wysokości 1.152.433,50zł, którego wysokość na mocy aneksu nr (...) z dnia 12 października 2011r. podwyższono do kwoty 1.755.233,50zł. Jednocześnie, zgodnie z § 5 umowy, pozwana jako podwykonawca udzieliła gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy na okres 36 miesięcy i 30 dni, licząc od daty podpisania przez inwestora i wykonawcę odbioru końcowego wszystkich prac. Strony postanowiły również, że w okresie objętym rękojmią i gwarancją podwykonawca zobowiązany jest, na każde wezwanie wykonawcy bądź inwestora, usunąć na swój koszt wszelkie wady lub usterki powstałe z winy podwykonawcy, związane z przedmiotem umowy. Zgłoszenie wad lub usterek skutkowało odpowiednim przedłużeniem okresu gwarancji w stosunku do tej części prac. Strony przywidziały także procedurę reklamacyjną – w razie stwierdzenia wad lub usterek, wykonawca był zobowiązany do zawiadomienia podwykonawcy o tym fakcie, a podwykonawca miał obowiązek w terminie 3 dni udzielić pisemnej odpowiedzi wraz z proponowanym terminem usunięcia, wiążącym dla wykonawcy. W razie, gdyby podwykonawca sam nie wyznaczył terminu usunięcia wady (usterki), a termin ten nie został ustalony przez strony, wykonawca był uprawniony do jego jednostronnego wskazania, w sposób wiążący dla podwykonawcy. W umowie zastrzeżono, że usunięcie wad lub usterek winno być potwierdzone pisemnie przez wykonawcę lub inwestora pod rygorem nieważności, a odpowiedzialność podwykonawcy ma miejsce, o ile wykonawca lub inwestor zawiadomili podwykonawcę o wadzie lub usterce nie później niż 30 dni po jej wykryciu (§ 5 ust. 10). Na wypadek zwłoki w usunięciu wad lub usterek strony przewidziały karę umowną (§ 6) w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a po upływie 7 dni 0,5% wynagrodzenia podwykonawcy netto, maksymalnie 10% wynagrodzenia netto (niesporne, umowa k.29-39, aneks nr (...), k.40). W celu zabezpieczenia roszczeń powódki z tytułu umowy pozwana wystawiła pięć weksli in blanco, podpisanych przez M. N., prezesa jednoosobowego zarządu pozwanej (niesporne). Na wekslu służącym zabezpieczeniu roszczenia z tytułu kary umownej obok czytelnego podpisu m. N. umieszczono także odciski dwóch pieczęci – jedna z nich obejmowała firmę pozwanej spółki wraz z danymi teleadresowymi, a druga – oznaczenie strony internetowej, jej NIP i Regon (dowód: weksel, k.41, deklaracja wekslowa, k.42). Pozwana wykonała wszystkie prace przewidziane umową, przy czym prace te obejmowały wykonanie posadzki w hali produkcyjnej, natomiast wykonaniem posadzki w hali magazynowej zajmował się M. N., prowadzący także jednoosobowo działalność gospodarczą pod firmą (...) (niesporne). Już wkrótce po wykonaniu prac przewidzianych umową, nie później niż w lutym 2012r., na obu posadzkach (w hali produkcyjnej i magazynowej) zaczęły pojawiać się usterki w postaci pęknięć. O fakcie tym pozwana była informowana (dowód: korespondencja mailowa dotycząca powstałych pęknięć z okresu od lutego do września 2012r., k. k.388-399, zeznania świadków J. P., k.683, K. Ś., k.685, R. C., k.687 oraz zeznania przedstawiciela powódki J. M. k.702, 783). Poza sporem pozostawała okoliczność, że pozwana wykonywała naprawy powstających pęknięć w kwietniu 2012r. (pismo pozwanej z 18 sierpnia 2016r., k.538). Proces pojawiania się pęknięć miał charakter ciągły, pęknięcia już naprawione się odnawiały, powstawały też nowe uszkodzenia (dowód: zeznania świadka K. Ś., k.685, zeznania J. M., k.783). Do powstania nowych pęknięć doszło także w 2014r. Fakt ich powstania w imieniu inwestora zgłosił powódceM. K. (dowód: zeznania świadków M. K., k.687, J. P., k.685). W dniu 14 lipca 2014r., po pisemnym wezwaniu wystosowanym przez powódkę, strony dokonały przeglądu gwarancyjnego posadzki wykonanej przez pozwaną w hali produkcyjnej zakładu (...), z którego sporządzono protokół. Po przeprowadzonych oględzinach komisja z udziałem przedstawicieli obu stron oraz inwestora stwierdziła konieczność naprawy kilku spękań posadzki w hali produkcyjnej. Pozwana zobowiązała się, że do 31 lipca 2014r. wynika odwiert w posadzce, a następnie przedstawi do uzgodnienia technologię i termin naprawy uszkodzonej posadzki (niesporne, kopia protokołu k.43). Pismem z 5 sierpnia 2014r. pozwana, powołując się na dokonane odwierty, zaproponowała technologię naprawy, zakładającą między innymi zespolenie istniejących pęknięć, po ich uprzednim powiększeniu, oczyszczeniu i zagruntowaniu, za pomocą żywicy o niskiej lepkości, aplikowanej grawitacyjnie, a następnie zamknięcie górnej części rozwarcia materiałem na bazie żywicy zmieszanej z kruszywem o drobnej frakcji, zeszlifowanie nadmiaru zaschniętej masy żywicznej oraz wygładzenie powierzchni (niesporne, pismo pozwanej, k.44). W korespondencji mailowej z 25 sierpnia 2014r. pozwana przedstawiła harmonogram robót - miały one zostać wykonane w terminie od 8 do 12 września 2014r. (niesporne, k.110). Powódka oraz inwestor zaakceptowali powyższe propozycje (niesporne). W toku tych uzgodnień oraz w późniejszych relacjach pomiędzy stronami pozwaną reprezentowała A. J., pełniąca funkcję kierownika działu logistyki, której umocowanie nigdy nie było przez pozwaną podważane. A. J.zleciła wykonanie robót, jednak faktycznie decyzję o przystąpieniu do naprawy podjął M. N., prezes zarządu pozwanej (dowód: zeznania świadka A. J., k.677). Wykonywanie prac naprawczych nie rozpoczęło się w uzgodnionym terminie – strony prowadziły korespondencję dotyczącą kwestii organizacyjnych, a nadto pozwana na mocy odrębnej umowy wykonała prace dodatkowe naprawcze progu w bramie B-135, pozostające poza zakresem niniejszego postępowania (korespondencja, k. k.100-117, 120-136, faktura za prace dodatkowe, k.119). W wykonywaniu prac pozwana posługiwała się osobą trzecią – M. D., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...). W dniu 12 września 2014r. wystawił on protokół robót wykonanych w okresie od 9 do 12 września 2014r., obejmujących naprawę pęknięć posadzki poprzez rozbruzdowanie rysy i wypełnienie jej żywicą, łączna ilość – 130mb. W protokole wskazano jednocześnie, że praca została wykonana w 100% (dowód: protokół wykonanych robót, k.118). Naprawa została dokonana w technologii zaproponowanej przez M. D., którego pozwana nie informowała o metodzie naprawy zatwierdzonej przez inwestora, miała charakter powierzchniowy i polegała za „zamknięciu od góry” istniejących uszkodzeń (dowód: zeznania świadków M. D., k.682 oraz A. J., k.678). Naprawa objęła jedynie część istniejących pęknięć, a do naprawienia pozostałych powrócono z początkiem października 2014r. (dowód: zeznania świadkaA. J., k.679 oraz J. P., k.683-684). Ponadto równolegle z naprawą spękań posadzki w hali produkcyjnej pozwana prowadziła naprawę znacznie liczniejszych uszkodzeń, które powstały w hali magazynowej (niesporne). Ponieważ prace nie były kontynuowane, powódka wystosowała do pozwanej pismo z 2 października 2014r., w którym wskazywała, że pozwana nie dotrzymała uzgodnionych terminów i wezwała ją do wykonania prac naprawczych w ostatecznym terminie do 13 października 2014r. (niesporne, pismo powódki k.45). W odpowiedzi na wezwanie w korespondencji mailowej z 6 października 2014r. pozwana zaproponowała rozpoczęcie prac naprawczych w dniu następnym, proponując jednocześnie ich rozpoczęcie od hali produkcyjnej (mail pozwanej, k.406). Następnie w piśmie z 8 października 2014r. pozwana zadeklarowała, że prace zostaną zakończone do 20 października 2014r., wskazała też, że nie uchyla się od wykonania naprawy usterek (pismo pozwanej, k.46). W trakcie realizacji prac powódka oraz inwestor powzięli informację, że pozwana nie stosuje umówionej technologii naprawy ponieważ nie stosuje żywicy o niskiej lepkości, aplikowanej grawitacyjnie, a nadto kwestionowali jakość wykonanych już prac. Na tę okoliczność sporządzono notatkę służbową, datowaną na 14 października 2014r. (k.47). W związku z tymi ustaleniami pismem z 17 października 2014r. powódka zarzuciła pozwanej niestosowanie się do uzgodnionej technologii oraz zażądała spotkania z M. N.. Wprawdzie pismo to dotyczy hali magazynowej, jednak także i w tym przypadku problemem było niestosowanie umówionej wcześniej technologii naprawy (pismo pozwanej, k.48). W kolejnym piśmie z 23 października 2014r., dotyczącym zarówno hali magazynowej, jak i produkcyjnej, powódka ponownie przedstawiła swoje zastrzeżenia co do stosowanej przez pozwaną technologii naprawy pęknięć, wskazała, że do dnia sporządzenia pisma nie zgłoszono do odbioru prac naprawczych w hali produkcyjnej choć wyznaczony termin już upłynął, a poza tym, powołując się na dokonane odwierty podała, że w wyniku przeprowadzonych już napraw doszło jedynie do płytkiego wypełnienia powierzchniowego istniejących spękań. W piśmie wskazano także, że „kontynuacja tak realizowanych, pozorowanych, napraw jest niedopuszczalna” (pismo powódki, k.49). W trakcie dalszej korespondencji pozwana twierdziła, że prace naprawcze w hali magazynowej zakończyła w dniu 14 października 2014r. i wezwała powódkę do dokonania odbioru, a także jako bezzasadne oceniła żądania powódki co do zmiany sposobu naprawy pęknięć w ramach napraw gwarancyjnych (pismo z 22 października 2014r., k.137-140). Także piśmie z 24 października 2014r. pozwana podtrzymała to stanowisko i wezwała powódkę do umożliwienia wykonania napraw w przyjętej przez pozwaną technologii, poinformowała też, że brak zgody na powyższe potraktuje jako zrzeczenie się wszelkich roszczeń gwarancyjnych oraz z tytułu rękojmi (pismo, k.50). W dalszej korespondencji stronny pozostały przy swoich stanowiskach (pisma k.51 i 155). W mailu z 30 października 2014r. przedstawiciel inwestora, B. C., zakwestionowała prawidłowość wykonywanych robót i wydała zalecenia dla powódki. Z treści tego maila (k.408) nie wynika by dotyczył on wyłącznie prac w hali magazynowej oraz by prace w hali produkcyjnej były zakończone. W dniu 31 października 2014r. odbyło się spotkanie przedstawicieli powódki oraz inwestora z udziałem M. K., pracownika naukowego Politechniki (...), której zlecono zbadanie prawidłowości wykonania prac naprawczych. W spotkaniu tym, mimo zawiadomienia, nie uczestniczył żaden przedstawiciel pozwanej. Obecni potwierdzili, że prace naprawcze zostały wykonane niezgodnie z założoną technologią (niesporne, notatka służbowa k.53-54). O wynikach spotkania powódka zawiadomiła pozwaną (w piśmie z 31 października 2014r., k.55), informując ją także o wtrzymaniu prac naprawczych jako niezgodnych z umówioną technologią, ale także z zasadami wiedzy inżynierskiej i sztuką budowlaną, do czasu opracowania ekspertyzy przez rzeczoznawcę z Politechniki (...). W odpowiedzi, pismem z 2 listopada 2014r., pozwana poinformowała, że w związku z faktycznym odsunięciem oraz uniemożliwieniem wykonywania prac zakładu (...) nie będzie wykonywała napraw z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi (k.56). Wprawdzie w piśmie tym mowa jest o w hali magazynowej, jednak wykonywanie prac zostało przerwane w obu halach (dowód: zeznania świadków M. K., k.687, A. J., k.677 oraz złożone w charakterze strony zeznania M. N., k.783). W dniu 6 listopada 2014r. w miejscach, w których pozwana realizowała prace, pobrano pięć próbek kontrolnych (notatka służbowa, k.57, niesporne). Strony pozostały przy swoich stanowiskach (pismo pozwanej z 12 listopada 2014r., k.152), z kolei powódka poinformowała pozwaną o naliczeniu kary umownej za okres od 14 października 2014r. do 22 grudnia 2014r. w wysokości 115.243,35zł (przy przyjęciu za podstawę wysokości wynagrodzenia w pierwotnej wysokości), wystawiła notę obciążeniową i wezwała do zapłaty tej kwoty (pismo z 22 grudnia 2014r., k.59). Pozwana nie uczyniła zadość temu żądaniu, odsyłając notę (niesporne), co z kolei skutkowało zawiadomieniem o wypełnieniu weksla (pismo powódki z 27 stycznia 2015r., k.64). Do końca stycznia 2014r. powódka wykonała we własnym zakresie wszystkie prace naprawcze, stosując przy tym technologię uzgodnioną przez strony. Prace nie wymagały poprawek, a po ich zakończeniu w posadce nie pojawiały się dalsze pęknięcia (niesporne).

W sprawie nie było sporne, że przy wykonywaniu prac naprawczych pozwana nie zastosowała uzgodnionej przez strony i inwestora technologii naprawy, obejmującej zespolenie spękań żywicą o niskiej lepkości, aplikowaną grawitacyjnie. Zamiast tego zastosowano metodę oszczędnościową, to jest aplikowano żywicę o średniej lepkości i powierzchowne wypełnienie rys masą żywiczną szpachlową na głębokość 15mm-20mm. Okoliczności te zostały potwierdzone także w opinii biegłego E. D. (k.684). W posadzce znajdowały się pęknięcia na wskroś (przez całą grubość posadzki), co także było niesporne i co potwierdził biegły, który spostrzegł zarówno stare, jak i nowe rysy (wnioski opinii, k.699).

W sprawie ustalono także, że postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice – Wschód z 11 stycznia 2013r. ogłoszono upadłość powódki, obejmującą likwidację jej majątku, zmienioną następnie postanowieniem z 16 czerwca 2014r., na upadłość z możliwością zawarcia układu. Postanowieniem z 28 października 2016r. Sąd ten stwierdził zakończenie postępowania upadłościowego (odpis z KRS powódki, k.617).

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o okoliczności niesporne oraz powołane wyżej dowody w postaci dokumentów oraz zeznań świadków i przedstawiciela powódki. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zakwestionowania mocy dowodowej znajdujących się w aktach dokumentów, tym bardziej, że nie czyniły tego same strony. Zeznania wymienionych wyżej świadków oraz przedstawiciela powódki, a także – w opisanym wyżej zakresie – przedstawiciela pozwanej zasługiwały na uwzględnienie. Choć zeznania różniły się w szczegółach, a sposób przedstawienia problemu był efektem relacji, w jakich świadkowie pozostawali ze stronami, to jednak ostatecznie świadkowie pozostają ze sobą zgodni w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności podkreślić należy, że ze zgromadzonych dowodów nie wynika by istotnie pozwana zakończyła prace naprawce w hali produkcyjnej do 13 października 2014r. Konsekwentnie przeczyła temu powódka, a świadkowie, jak i sam M. N., w swych zeznaniach mówili o przerwaniu prac jako takich. Podał on, że po wstrzymaniu prac przez J. P. zorientował się, że nie chodzi o usunięcie wad i przerwał prace, co dotyczyło wszystkich obiektów, w których posadzki były reklamowane (e-protokół rozprawy z 17 maja 2017r., 01:16:09-01:16:50). Także A. J., która w 2014r. zajmowała stanowisko kierownika logistyki w pozwanej spółce, a zatem była zorientowana w sprawie, zeznała, że zleciła wykonanie napraw, ale prace zostały przerwane (e-protokół rozprawy z 1 marca 2017r., 00:18:58-00:20:25). Wyżej wymienione osoby w żadnej części swoich zeznań nie wspomniały o zakończeniu prac w hali produkcyjnej, co było okolicznością o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy. Także obecny na sali rozprawy profesjonalny pełnomocnik pozwanej nie widział potrzeby zadawania pytań celem ewentualnego doprecyzowania zeznań, choć kwestia ta w kontekście żądania kary umownej miała zasadnicze znaczenie. W konsekwencji Sąd Apelacyjny uznał, że pozwana nie wykazała, że omawiane prace zostały zakończone. Zeznający za pozwaną M. N. wprawdzie podał, że część prac wykonano, jednak zeznanie tej treści nie było wystarczające do poczynienia odmiennych ustaleń. Niesporne było przecież, że część prac na obu halach została zrealizowana, o czym świadczył chociażby protokół sporządzony przez M. D.. Ponadto, jak wynika z § 5 ust.10 umowy stron, strony zastrzegły, że stwierdzenie wykonania prac ma zostać potwierdzone pisemnie przez wykonawcę lub inwestora pod rygorem nieważności. Wprawdzie w przypadku oświadczeń wiedzy, a takim jest potwierdzenie zakończenia prac, nie można mówić o sankcji w postaci nieważności, która odnosi się do oświadczeń woli jako składników czynności prawnej (art.58 k.c.), to jednak zapis ten należy interpretować jako wiążące stanowisko stron co do sposobu udokumentowania faktów istotnych w ramach łączącego je stosunku prawnego. Pozwana nie przedstawiła żadnego dokumentu pochodzącego od powódki jako wykonawcy albo od inwestora, potwierdzającego, że prace zostały zakończone, co stanowi dodatkowy argument przemawiający przeciwko stanowisku pozwanej.

Sąd Apelacyjny pominął zeznania świadków P. K., który nie miał informacji o sprawie, a także M. M.. Nie zasługują one na uwzględnienie w części, w której świadek zeznał, że na pewno nie było wcześniejszych napraw posadzki ponieważ są sprzeczne z twierdzeniami samej pozwanej, która przyznała, że w kwietniu 2012r. naprawę posadzki przeprowadziła. Natomiast w części, w której zeznania dotyczą porównania technologii wykonywania napraw, nie mogą być uwzględnione ponieważ rzeczą świadka jest zeznawanie o faktach, a nie wyjaśnianie okoliczności wymagających wiedzy specjalnej. Z tych samym przyczyn pominięto zeznania M. K., współautora ekspertyzy dotyczącej jakości wykonania posadzki i jej naprawy. Wprawdzie świadek dodatkowo zeznał, że w posadzce znajdowały się pęknięcia wskrośne, jednak okoliczność ta, jako bezsporna, nie wymagała dowodzenia (art.227 k.p.c.).

Uwzględniono także wnioski płynące z opinii biegłego, jednak tylko z uwagi na okoliczność, że de facto opinia potwierdziła okoliczności, co do których same strony nie pozostawały w sporze. Chodzi mianowicie o to, że przy dokonywaniu napraw pozwana nie zastosowała technologii, którą wcześniej uzgodniono, lecz inną, mniej kosztowną. Okoliczność ta wynika także z twierdzeń samego M. N., który podnosił, że poprzednio zatrudniony w pozwanej spółce K. W. celowo wybierał technologię obejmującą stosowanie żywicy o niskiej lepkości, aby narazić spółkę na koszty.

Sąd Apelacyjny nie dał wiary zeznaniom M. N. w pozostałej w części, w której twierdził on, że z uwagi na upływ terminu do zgłoszenia wad podjął się naprawy pęknięć wyłącznie w ramach dobrej współpracy z powódką ponieważ przeczy temu treść korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami, a nadto odmienny wniosek płynie z innych zgromadzonych w sprawie, a przytoczonych wyżej dowodów. Poza tym doświadczenie życiowe i zasady logiki pozwalają sądzić, że uwzględnienie reklamacji i wykonanie napraw mimo braku prawnego obowiązku raczej odnosi się do kwestii o mniejszej wadze i nie tak kosztownych jak naprawa spękań posadzki w halach przemysłowych, tym bardziej, że sama powódka wskazywała na znaczne koszty przewidzianej technologii naprawy. Z niespornych okoliczności sprawy wynika, że zakres uszkodzeń w hali magazynowej oceniono na kilkaset metrów bieżących i choć skala uszkodzeń w hali produkcyjnej była zdecydowanie mniejsza, trudno przyjąć, że przy zbliżonych okolicznościach dotyczących obu hal (co wynika z późniejszej korespondencji) termin zgłaszania uszkodzeń upłynął tylko co do jednej z nich, a pozwana dobrowolnie zdecydowała się na naprawy także w drugiej. Pozwana nie tylko nie zaoferowała żadnych dowodów na tę okoliczność, ani nawet nie podnosiła takich twierdzeń. Zeznania nie są wiarygodne także w części, w której mowa jest o celowych działaniach innych osób związanych aktualnie z powodową spółką, które miałyby prokurować nieprawdziwe twierdzenia i na tej podstawie, z przyczyn osobistych, działać na szkodę pozwanej.

Sąd Apelacyjny pominął także dowody z dokumentów natury technicznej ponieważ nie stały się one podstawą opinii biegłego, a ocena ich przydatności dla sprawy wymagała wiadomości specjalnych, z prywatnych ekspertyz, które winny być traktowane jedynie jako stanowisko strony, a także z dokumentów odnoszących się do okoliczności nie mających związku ze sprawą, w tym pism Syndyka Masy Upadłości powodowej spółki dotyczących wyłącznie uszkodzeń w hali magazynowej oraz dokumentów związanych z postępowaniem karnym, jakie toczyło się przeciwko M. N. i w wyniku którego został on uwolniony od stawianych mu zarzutów.

W świetle powyższych ustaleń apelacja powódki okazała się zasadna, natomiast apelacja pozwanej podlegała oddaleniu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zagadnienia związanego z przywróceniem pozwanej terminu do wniesienia apelacji i dokonując – w oparciu o art.380 k.p.c. – kontroli postanowienia Sądu Okręgowego uwzględniającego wniosek pozwanej, Sąd Apelacyjny nie znalazł żadnych podstaw, aby stanowisko Sądu Okręgowego zakwestionować. Wykazana odpowiednim dokumentem choroba pełnomocnika pozwanej trwająca od 7 do 12 lipca 2017r. i przypadająca na cztery ostatnie dni terminu do wniesienia apelacji, który upływał 10 lipca 2017r., uzasadniała wniosek, że złożenie środka odwoławczego po upływie terminu (13 lipca 2017r.) nie było zawinione w rozumieniu art.168 § 1 k.p.c.

Podzielając częściowo zarzuty obu stron co do ustaleń faktycznych stanowiących postawę rozstrzygnięcia i poprzedzającej te ustalenia oceny dowodów, Sąd Apelacyjny ustalił samodzielnie stan faktyczny sprawy, do czego był zarówno uprawniony, jak i zobowiązany. W konsekwencji zarzuty obu apelacji mające za przedmiot powyższe zagadnienia w znacznej mierze straciły na aktualności. Odnosząc się jedynie pokrótce do zarzutu pozwanej naruszenia art.227 k.p.c. w związku z art.286 k.p.c. i art.290 k.p.c. należy podzielić zastrzeżenia skarżącej, że sporządzając opinię biegły ma obowiązek zamieścić w niej własne ustalenia, nie może natomiast powielać wniosków zawartych czy to w innych opiniach sądowych czy w prywatnych ekspertyzach. W rozpoznawanej sprawie biegły w istocie oparł się na wynikach badań przeprowadzonych przez specjalistów z Politechniki (...), którzy jednak działali na zlecenie powódki. Słusznie podnosi też skarżąca, że w procedurze cywilnej nie przewidziano wypadku, by biegły z pominięciem sądu żądał od strony uiszczenia zaliczki na poczet kosztów sporządzenia opinii, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Jak już o tym jednak była mowa, okoliczności, o których biegły się wypowiedział, nie były sporne ponieważ pozwana nie kwestionowała, że przy wykonywaniu napraw nie zastosowała uzgodnionej technologii, obejmującej aplikację żywicy o niskiej lepkości. W konsekwencji wnioski kwestionowanej przez pozwaną opinii o tyle są słuszne, że potwierdzają okoliczność, której strona nie neguje. Faktem jest, że biegły nie wypowiedział się o przyczynach pękania posadzki, jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego było to zbędne. Pozwana godząc się na wykonanie naprawy oraz mając świadomość istniejącego stanu rzeczy, uznała swoją odpowiedzialność za powstanie pęknięć. Z twierdzeń pozwanej nie wynika przy tym, by jej oświadczenie woli o zobowiązaniu do wykonania naprawy wedle ściśle oznaczonej technologii i w oznaczonym czasie, wyznaczające treść łączącego strony stosunku prawnego, dotknięte było jakąkolwiek wadą, w tym uzasadniającą przypuszczenie, że gdyby pozwana nie działała pod wpływem błędu i oceniała sprawę rozsądnie, nie złożyłaby oświadczenia tej treści (art.84 § 2 k.c.). Z tych też przyczyn Sąd Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy zawarty w apelacji.

Nie można też podzielić zarzutu pozwanej o naruszeniu art.321 k.p.c. Uzasadniając ten zarzut pozwana twierdziła, że wysokość kary umownej naliczono w sposób sprzeczny z wolą strony wyrażoną w piśmie z 26 stycznia 2016r. Jak wynika z uzasadnienia żądania pozwu, powódka domaga się kary umownej za okres od 14 października do 22 grudnia 2014r., za podstawę obliczenia przyjmując stawki przewidziane na wypadek zwłoki w usunięciu usterek oraz pierwotną wysokość wynagrodzenia (przez aneksowaniem). Sąd Okręgowy o takim żądaniu rozstrzygał nie wychodząc poza jego granice, wobec czego nie można uznać, że doszło do naruszenia wskazanego wyżej przepisu.

Z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że w wykonanej przez pozwaną posadzce, znajdującej się w hali produkcyjnej zakładu (...) w D., wkrótce po zakończeniu prac pojawiły się uszkodzenia w postaci pęknięć. Proces ten miał charakter ciągły – istniejące pęknięcia pogłębiały się, a obok nich powstawały nowe. O usterkach tych powódka na bieżąco informowała pozwaną, a pozwana podejmowała działania w celu naprawienia pęknięć. Na skutek zawiadomienia ze strony inwestora, informującego o nowych pęknięciach w roku 2014., w dniu 16 lipca 2014r. doszło do przeglądu gwarancyjnego z udziałem przedstawicieli stron oraz inwestora. Po stwierdzeniu, że w posadzce hali produkcyjnej występują pęknięcia, pozwana wykonała odwierty kontrolne i zaproponowała technologię i harmonogram naprawy istniejących uszkodzeń, na co powódka oraz inwestor wyrazili zgodę. Zgodnie z tym harmonogramem, zakończenie prac zaplanowano na 12 września 2014r., a naprawa miała zostać dokonana z zastosowaniem żywicy o niskiej lepkości, aplikowanej grawitacyjnie. Pozwana nie wykonała w terminie tych prac, a dodatkowo zamiast uzgodnionej technologii, którą oceniła jako zbyt kosztowną, zastosowała innego rodzaju materiały twierdząc, że w ten sposób nastąpi przywrócenie walorów użytkowych posadzki. Po ujawnieniu tej okoliczności powódka wzywała pozwaną do zmiany sposobu naprawy pęknięć, na co pozwana nie przystała, nie zachowała także zakreślonego przez powódkę ostatecznego terminu do wykonania robót, to jest 13 października 2014r. Strony nie doszły do porozumienia, wobec czego powódka, wspierając się prywatną ekspertyzą dotyczącą jakości wykonywanych prac, w dniu 31 października 2014r. zażądała ich wtrzymania jako wykonywanych wadliwie. W odpowiedzi na to żądanie pozwana – w dniu 2 listopada 2014r. – odmówiła kontynuowania prac naprawczych. Stało się to podstawą naliczenia kary umownej, której zasądzenia obecnie powódka dochodzi.

Podstawą odpowiedzialności pozwanej z tytułu napraw gwarancyjnych jest art. 577 k.c. w związku z art.638 k.c. i art.656 k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy. Wprawdzie art.638 § 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio, wprowadzono do sytemu prawnego dopiero w dniu 25 grudnia 2014r., to jednak art.638 § 1 k.c., w zgodzie z regułą z art.3 k.c., stanowił podstawę do takiego zabiegu interpretacyjnego. Wobec istnienia luki prawnej dotyczącej stosowania przepisów o gwarancji przy umowie sprzedaży także do umów o dzieło i o roboty budowlane, judykatura taką możliwość dopuszczała w drodze analogii (zob. wyrok SA w Krakowie z 14 lipca 2016r., I ACa 492/16). Na marginesie jedynie należy zauważyć, że choć strony posługiwały się określeniem „uprawnienia z tytułu gwarancji i rękojmi”, co mogłoby rodzić wątpliwość z którego reżimu odpowiedzialności powódka korzysta, Sąd Apelacyjny uznał, że chodzi o realizację praw z udzielonej przez pozwaną gwarancji. Świadczy o tym oznaczenie czynności z 16 lipca 2014r. jako przeglądu gwarancyjnego oraz nomenklatura używana w pismach stron.

Art.577 k.c. przewidywał, że w wypadku gdy kupujący otrzymał od sprzedawcy dokument gwarancyjny co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że wystawca dokumentu (gwarant) jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w gwarancji (§ 1). Jeżeli w gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana (§ 2). W § 5 pkt 1 umowy strony faktycznie zmodyfikowały tę regułę ponieważ pozwana udzieliła gwarancji na okres 3 lat i 30 dni, licząc od daty podpisania przez inwestora i wykonawcę protokołu odbioru końcowego wszystkich prac. Do chwili zgłoszenia wad, których dotyczył przegląd gwarancyjny z 16 lipca 2014r. termin ten nie upłynął, skoro sama umowa została zawarta w dniu 8 listopada 2011r. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma też podstaw do przyjęcia, że przed zgłoszeniem reklamacji upłynął termin 30 dni, o którym mowa w § 5 ust. 10 zdanie 3, a uchybienie któremu przez wykonawcę (powódkę) powodowało utratę uprawnień z tytułu gwarancji. Z przyczyn, o których była już mowa, Sąd uznał za niewiarygodne zeznania M. N., że do naprawy przystąpiono wyłącznie w celu zachowania dobrej współpracy, a inne zgromadzone w sprawie dowody, w tym zeznania M. K., pozwoliły na przyjęcie, że także w 2014r. doszło do powstania kolejnych pęknięć w posadzce. Ponadto, aż do chwili wystąpienia przez powódkę na drogę sądową, pozwana nie podnosiła zarzutu o spóźnionym zgłoszeniu usterek. Gdyby istotnie było tak, jak twierdzi pozwana, to wobec poważnego sporu na tle technologii naprawy, w jakim pozostawały strony od połowy października 2014r., zapewne przywołałaby ona ten argument odmawiając kontynuowania prac. Okoliczność, że w dniu 16 lipca 2014r. pozwana nie podważała terminowości zgłoszenia wad, stwarza silne domniemanie faktyczne, że w tej dacie musiała dysponować informacjami świadczącymi o zachowaniu terminu przewidzianego w § 5 ust. 10 umowy, a tym samym to na niej, zgodnie z art.6 k.c., spoczywał ciężar jego obalenia. Ponieważ tego nie uczyniła, jej zarzuty podnoszone na gruncie toczącego się postępowania sądowego, przy braku wiarygodnych dowodów potwierdzających przedstawioną wersję, nie mogą odnieść skutku. W kontekście powyższego stanowiska Sądu Apelacyjnego co do problemu zachowania terminu do zgłoszenia wad, stosowanie art.5 k.c. było zbędne. Wprawdzie odmiennie niż twierdzi pozwana, w wyjątkowych okolicznościach judykatura dopuszcza nieuwzględnienie upływu terminu zawitego w oparciu o konstrukcję nadużycia prawa (ostatnio: uchwała SN z 15 marca 2018r., III CZP 110/17), to jednak w niniejszej sprawie okoliczności tego rodzaju nie wystąpiły, a krytyka stanowiska Sądu Okręgowego zawarta w apelacji pozwanej była trafna.

Skoro powódka zgłosiła usterki w terminie, pozwana była zobowiązana do ich naprawienia w sposób i w terminie uzgodnionym przez zainteresowanych, a ostatecznie do 13 października 2014r. Jak ustalono, termin ten nie został zachowany, co było wynikiem sporu dotyczącego technologii naprawy. Powódka domagała się realizacji uzgodnień, w myśl których naprawa miała być dokonana z użyciem żywicy o niskiej lepkości, aplikowanej grawitacyjnie, pozwana natomiast ostatecznie stanęła na stanowisku, że rozwiązanie to jest nadmiernie kosztowne, a walory użytkowe posadzki zostaną przywrócone poprzez zastosowanie innego, tańszego, systemu naprawczego, na co z kolei powódka się nie godziła. W dniu 2 listopada 2014r. pozwana przewala wykonywanie prac i już do nich nie powróciła.

W tych okolicznościach ziściły się przesłanki do naliczenia kary umownej, przewidzianej z § 6 ust.1 pkt b tiret pierwsze umowy na wypadek zwłoki pozwanej w usunięciu wad lub usterek (k.37). Zgodnie z tym postanowieniem, podwykonawca był zobowiązany do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w usunięciu wad lub usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia podwykonawcy netto za każdy dzień zwłoki, a po upływie 7 dni – 0,5% wynagrodzenia podwykonawcy netto, nie więcej niż 10% tego wynagrodzenia (§ 6 ust.2). W związku z takim zapisem umownym należy ocenić czy pozwana dopuściła się zwłoki rozumianej jako opóźnienie na skutek okoliczności, za które strona ponosi odpowiedzialność. Art.476 k.c. wprowadza jednocześnie domniemanie zwłoki, obciążając dłużnika ciężarem wykazania okoliczności przeciwnych. Pozwana nie obaliła tego domniemania. Na swe usprawiedliwienie podawała, że wykonywanie prac zostało wstrzymane przez powódkę, co stanowiło obiektywną przeszkodę w ich zakończeniu. Argument ten nie jest zasadny. Jak bowiem wynika ze zgromadzonych dowodów i co słusznie podnosi powódka w swej apelacji, stanowisko wierzycielki było jednoznaczne – żądała ona wykonania prac przy zastosowaniu uzgodnionej wcześniej technologii, czego pozwana odmówiła. Nie można zatem uznać, że powódka uniemożliwiła pozwanej wywiązanie się z zobowiązania, co z kolei miałoby świadczyć o braku zwłoki, a tym samym o niezasadności roszczenia z tytułu kary umownej. Opóźnienie w realizacji prac naprawczych jest konsekwencją uchylania się pozwanej od wykonania przyjętego zobowiązania zgodnie z jego treścią. Wobec zdecydowanej i jednoznacznej odmowy ze strony pozwanej, powódka była uprawniona do wstrzymania prac, realizowanych w odmienny sposób. Stan zwłoki (kwalifikowanego opóźnienia) po stronie pozwanej rozpoczął się w dniu 14 października 2014r. i trwał w całym okresie objętym pozwem. Nie można bowiem zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wstrzymanie prac przez powódkę uchylało stan opóźnienia po stronie pozwanej. Dla powstania roszczeń z tego tytułu nie było także konieczne tolerowanie przez powódkę kontynuowania rzez pozwaną prac naprawczych, nawet wadliwie wykonywanych, co w ocenie Sądu mogłoby rodzić po stronie pozwanej jedynie odpowiedzialność z art.471 k.c. Stanowisko to nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a przede wszystkim jest nieracjonalne ponieważ w założeniu naraża obie strony na negatywne konsekwencje prawne, w tym konieczność zbędnego poniesienia kosztów wadliwie wykonanych prac. Ponadto stanowisko Sądu nie uwzględnia celu regulacji zawartej w przepisach art.483-484 k.c., polegającego na umocnieniu pozycji wierzyciela zainteresowanego wykonaniem zobowiązania. Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny podziela zarzuty powódki, odnoszące się do naruszenia przywołanych przepisów poprzez przyjęcie, że powódce nie przysługuje kara umowna za okres przypadający po wstrzymaniu prac i że miała ona obowiązek tolerować prace wadliwie wykonywane, a rekompensaty upatrywać wyłącznie w roszczeniu z art.471 k.c. Nie można przy tym zgodzić się z pozwaną co do naruszenia art.354 § 1 i 2 k.c. w związku z art.577 § 2 k.c. i art.580 § 2 k.c. poprzez naruszenie zasady, że sposób naprawy zgłoszonej usterki należy do gwaranta. Skarżąca pomija bowiem, że w niniejszej sprawie sposób naprawy, istotny z uwagi na charakter powstałych wad, został uzgodniony przez obie strony, co nakładało na nią obowiązek wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią (art.354 § 1 k.c.). Nie znajduje też podstaw twierdzenie, że powódka naruszyła obowiązek współdziałania z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania, skoro żądała zastosowania się do jego treści i właśnie niezgodnością sposobu naprawy z poczynionymi uzgodnieniami uzasadniła brak zezwolenia na kontynuowanie prac. W sprawie nie doszło również do naruszenia art.65 § 2 k.c. poprzez wadliwą wykładnię § 5 ust.3 zdanie trzecie umowy poprzez pominięcie prekluzyjnego charakteru terminu zastrzeżonego dla zgłaszania wad. Sąd Okręgowy okoliczności tej nie zanegował, jednak uznał, na podstawie art.5 k.c., że pozwana nie może skutecznie powoływać się na przekroczenie tego terminu, skoro po raz pierwszy uczyniła to dopiero w toku procesu.

Odrębnym zagadnieniem jest wysokość naliczonej kary. Zgodnie z § 6 ust.1 pkt b tiret pierwsze umowy, podwykonawca był zobowiązany do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w usunięciu wad lub usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia podwykonawcy netto za każdy dzień zwłoki, a po upływie 7 dni – 0,5% wynagrodzenia podwykonawcy netto, nie więcej niż 10% tego wynagrodzenia (§ 6 ust.2). Strony pozostawały w sporze co do sposobu rozumienia tego postanowienia. Powódka uważała, że za pierwsze 7 dni okresu zwłoki należy jej się kara umowna w wysokości 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień, natomiast po upływie 7 dni – 0,5% za każdy dzień. Pozwana natomiast twierdziła, że po upływie 7 dni łączna wysokość kary umownej powinna wynieść 0,5% wynagrodzenia wykonawcy netto (str.2 apelacji). Przedstawiona przez pozwaną interpretacja zapisu o wysokości kary umownej nie wytrzymuje konfrontacji z zasadami określonymi w art.65 § 1 i 2 k.c. Nie można przyjąć, że po upływie 7 dni łączna kara umowna powinna wynosić 0,5% wynagrodzenia podwykonawcy netto, skoro za pierwsze 7 dni jej wysokość odpowiadałaby 1,4% umówionego wynagrodzenia (7 x 0,2%). Interpretacja przedstawiona przez pozwaną kłóci się nie tylko z zasadami logiki, ale również z istotą i celem kary umownej – dla dłużnika byłoby wręcz korzystne, aby przedłużyć okres zwłoki powyżej 7 dni, skoro w takim wypadku obciążająca go kara zachowywałaby stałą wysokość niezależnie od liczby dni zwłoki, a nadto byłaby znacząco niższa niż kara należna za zwłokę nie przekraczającą tego okresu. Tym samym cel kary nie zostałby zrealizowany, a dodatkowo przy takim ukształtowaniu wysokości zryczałtowanego odszkodowania pozycja wierzyciela uległaby osłabieniu, a nie wzmocnieniu, co jest przecież funkcją kary umownej.

Pierwotnie w umowie przewidziano wynagrodzenie pozwanej w wysokości 1.152.433,50zł, a następnie aneksem nr (...) podwyższono je do kwoty 1.755.233,50zł. Powódka jako podstawę wyliczenia kary za cały okres objęty pozwem wskazała kwotę pierwotnego wynagrodzenia, precyzując, że dochodzone roszczenie ma charakter częściowy i że różnica pomiędzy wysokością kary umownej naliczonej w oparciu o wynagrodzenie z aneksu i z umowy jest przedmiotem odrębnego, wszczętego później postępowania. Wysokość należnej kary umownej przedstawia się zatem następująco: liczba dni zwłoki wyniosła 70, wobec czego kara umowna obliczona na podstawie § 6 ust.1 pkt b tiret pierwsze przekracza górną jej wysokość, zastrzeżoną w § 6 ust.2. Wynosi ona 10% wynagrodzenia podwykonawcy netto, czyli 115.243,35zł.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu pozwanej o naruszeniu art.484 § 2 k.c. poprzez przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania kary umownej. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Z akt sprawy nie wynika w jakiej części zobowiązanie zostało wykonane, natomiast bezsprzecznie nawet ta część robót, którą pozwana lub osoby działające na jej rzecz wykonały, nie odpowiadała uzgodnieniom co do sposobu naprawy. Nie ma też dowodów, które pozwoliłyby porównać zakres prac już wykonanych, nawet wadliwie, do prac, które jeszcze nie zostały zrealizowane. Przeszkodą miarkowania wysokości kary na tej podstawie jest też okoliczność że powódka dokonała naprawienia wszystkich wad we własnym zakresie, a zatem doznała szkody rozumianej jako uszczerbek majątkowy. Nie zachodzi też rażące wygórowanie kary, skoro strony przewidziały jej górną granicę w wysokości 10% wynagrodzenia netto, jakie należało się pozwanej.

Z tych przyczyn żądanie pozwu okazało się zasadne w całości, także w zakresie żądania odsetkowego. Rodziło to konieczność zmiany zaskarżonego wyroku poprzez utrzymanie w mocy wydanego w sprawie nakazu zapłaty (art.496 k.p.c.).

Mając to na uwadze, na mocy art.386 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny uwzględnił apelację powódki w całości i zmienił zaskarżony wyrok zgodnie z jej wnioskami. Apelacja pozwanej podlegała oddaleniu ponieważ okazała się niezasadna. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art.98k.p.c. Na zasądzoną kwotę składa się uiszczona przez powódkę opłata od apelacji (1.787zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika powódki, w łącznej wysokości 6750zł. Na kwotę tę składa się wynagrodzenie pełnomocnika powódki w związku z uwzględnieniem apelacji powódki (2.700zł), stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018r., poz.265) oraz kwota 4.050zł – w zakresie kosztów pomocy prawnej należnej powódce w związku z oddaleniem apelacji pozwanej (§ 2 pkt 6 rozporządzenia.

SSA Aleksandra Janas SSA Irena Piotrowska SSA Olga Gornowicz – Owczarek