Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 grudnia 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. orzekł, iż C. B. ponosi odpowiedzialność za zobowiązania płatnika (...) Sp. z o.o. w S. z tytułu nieopłaconych składek wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi w łącznej kwocie 112.598,65 zł za okres zadłużenia od grudnia 2009r. do stycznia 2010r., w tym:

-

na ubezpieczenia społeczne - z tytułu składek w kwocie 48.927,71 zł, odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 29 grudnia 2015r. w kwocie 32.048 zł oraz kosztów egzekucyjnych w kwocie 256,80 zł,

-

na ubezpieczenie zdrowotne - z tytułu składek w kwocie 14.210,73 zł, odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 29 grudnia 2015r. w kwocie 9.308 zł oraz kosztów egzekucyjnych w kwocie 134,70 zł,

-

na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - z tytułu składek w kwocie 4.633,31 zł, odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 29 grudnia 2015r. w kwocie 3.035 zł oraz kosztów egzekucyjnych w kwocie 44,40 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji C. B. domagał się jej uchylenia w całości i stwierdzenia, że nie ponosi odpowiedzialności za zaległości (...) Sp. z o.o. z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy
i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, wnosząc także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Wskazał, iż zarząd (...) Sp. z o.o. podejmował działania stanowiące przejaw zachowania należytej staranności zmierzającej do utrzymania jej funkcjonowania w warunkach niewątpliwego kryzysu na rynku usług branży hutniczej, a tym samym do utrzymania miejsc pracy dla licznej grupy pracowników. Brak przy tym po stronie organu rentowego argumentów wskazujących, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie, bądź też wskazujących, czy wcześniejsze wystąpienie ze stosownym wnioskiem nie skutkowałby jego oddaleniem.

Organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, powołując się na okoliczności przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyjaśnił nadto, iż wprawdzie nie uzyskał postanowienia komornika o umorzeniu postępowania egzekucyjnego wobec (...) Sp. z o.o., jednak wystarczającym dla wykazania przesłanki bezskuteczności egzekucji jest, iż w toku postępowania upadłościowego spółki dokonał zgłoszenia wierzytelności, które zostały zaspokojone w 1,25%, Podniósł też, iż w toku postępowania upadłościowego uzyskał zaspokojenie mniej niż 1/9 swoich należności, co pozwala przyjąć, że z całą pewnością wniosek o ogłoszenie upadłości spółki został złożony zbyt późno.

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018r. zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdził brak odpowiedzialności C. B. z tytułu odsetek za zwłokę od należności składkowych płatnika (...) Sp. z o.o. w S., liczonych za okres od dnia 1 lutego 2011r. (pkt 1); oddalił odwołanie w pozostałym zakresie (pkt 2) oraz zasądził od odwołującego na rzecz organu rentowego kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt 3).

Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, iż (...) Sp. z o.o. w S. - wyodrębniona z (...) S.A. w S. (dawnej Huty (...) w S.) - w dniu 18 lipca 2006r. została wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach. Przedmiotem jej działalności było m.in. świadczenie usług remontowo-mechanicznych, głównie obróbka skrawaniem, remonty maszyn i urządzeń hutniczych, prace budowlane, wykonywanie konstrukcji stalowych, produkcja maszyn i urządzeń do przetwórstwa metali, prace konstrukcyjne i technologiczne. Wspólnikami Spółki była B. G., B. P. (do 17 maja 2007r.), C. B., S. S., K. K. oraz zarejestrowana na Cyprze (...) (od dnia 18 maja 2007r.). Kapitał zakładowy Spółki sięgał kwoty 60.000 zł. Od początku jej istnienia do dnia 3 marca 2010r. funkcję prezesa zarządu pełnił C. B., który do dnia 5 czerwca 2008r. był jej pracownikiem na stanowisku dyrektora spółki. Od 4 września 2006r. do 4 listopada 2008r. wiceprezesem zarządu Spółki była B. G.. Po C. B. funkcję prezesa zarządu objął J. S., którego decyzją ZUS nr (...) z dnia 29 grudnia 2015r. zwolniono z odpowiedzialności za zobowiązania (...) sp. z o.o. z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od lutego 2010r. do września 2010r.

Sąd I instancji podał także, iż Spółka od początku istnienia zatrudniała pracowników, których w większości na mocy art. 23 ^{( 1)} k.p. przejęła z (...) Sp. z o.o. w S. i z tego tytułu była zobowiązana do opłacania należnych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Za okres grudnia 2009r. i stycznia 2010r. Spółka nie uregulowała w żadnym zakresie swoich zobowiązań składkowych względem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, obejmujących składki na ubezpieczenia społeczne w kwocie 48.927,71 zł, na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 14.210,73 zł oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 4.633,31 zł. Składki za grudzień 2009r. oraz za styczeń 2010r. były wymagalne odpowiednio w dniu 10 stycznia 2010r. i w dniu 10 lutego 2010r. (...) Sp. z o.o. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 22 stycznia 2016r.

Z ustaleń Sądu wynika nadto, iż (...) Sp. z o.o. zaprzestała wypłacania pełnych wynagrodzeń swoim pracownikom z końcem 2008r. W całym 2008r. ograniczano zatrudnienie, przy czym starano się nie wypowiadać umów o pracę, a rozwiązywano je w związku z nabywaniem przez pracowników uprawnień emerytalnych, rent albo na mocy porozumień stron. Sytuacja finansowa Spółki z końcem 2008r. była bardzo zła. Posiadała liczne zobowiązania publiczno-prawne, zobowiązania wobec własnych pracowników, wobec syndyka masy upadłości (...) S.A., (...) w D. oraz innych podmiotów gospodarczych. Jednocześnie dotychczasowi kluczowi kontrahenci nie korzystali z jej usług, wybierając usługi oferowane przez konkurencyjne podmioty. Wspólnicy Spółki udzielili jej pożyczek, które w 80% nie zostały spłacone.

Sąd Okręgowy wskazał również, iż w dniu 23 marca 2009r. do Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach wpłynął wniosek C. B. o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. z możliwością zawarcia układu. Po przeprowadzeniu dowodu w postaci opinii biegłego do spraw rachunkowości na okoliczność podstaw tego wniosku, Sąd Rejonowy postanowieniem z dnia 31 grudnia 2009r. wydanym w sprawie sygn. akt X GU 58/09/5 oddalił wniosek (...) Sp. z o.o. o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, uznając, iż dłużnik jest niewypłacalny, a jego zadłużenie przekracza 10% sumy bilansowej przedsiębiorstwa. Wskazał też, że majątek dłużnika nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Zażalenie (...) Sp. z o.o. na powyższe postanowienie zostało oddalone postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 kwietnia 2010r. w sprawie sygn. akt XIX Gz 80/10.

C. B. w każdym miesiącu prowadzenia spraw (...) Sp. z o.o. otrzymywał od księgowej informacje o jej stanie finansowym. Sporządzano miesięczne bilanse finansowe. W ramach prowadzonej przez siebie działalności Spółka wygenerowała w 2008r. stratę w wysokości 1.562.505,85 zł, zaś w 2009r. poniosła stratę rzędu 694.390,47 zł. W 2008r. oraz w 2009r. odwołujący, jako prezes zarządu Spółki, wprowadzał w niej zarządzenia organizacyjne.

W sprawozdaniu zarządu z działalności Spółki za 2009r. wskazano, że w skutek braku spłaty zaległych należności ze strony (...) Sp. z o.o., (...) oraz utraty płynności finansowej, Spółka posiada przeterminowane zobowiązania z tytułu ubezpieczeń społecznych, podatku od osób fizycznych oraz podatku VAT, w tym zobowiązania z tytułu podatków i ubezpieczeń wynoszące 1.669.879,46 zł oraz zobowiązania wobec pracowników z tytułu wynagrodzeń wynoszące 447.328,97 zł, których Spółka nie była w stanie spłacić w krótkim terminie. Wielkość niepokrytej straty łącznie z wynikiem finansowym za 2009r. przewyższa kwotę kapitału podstawowego, a zobowiązania przekraczają wartość majątku Spółki. Spełnione są kryteria kwalifikujące Spółkę do wszczęcia wobec niej postępowania upadłościowego. Wskaźnik jej zadłużenia wykazuje tendencję rosnącą, natomiast poziom przychodów ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów jest malejący. Zarząd ocenił wówczas, że płynność finansowa Spółki jest na niskim poziomie - występują problemy płatnicze.

Sąd I instancji podał nadto, iż po uprawomocnieniu się opisanego wyżej postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 31 grudnia 2009r. o oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości nowy prezes zarządu (...) Sp. z o.o. - J. S. podjął działania mające na celu ustalenie stanowiska wspólników Spółki
w zakresie dalszego jej bytu. W konsekwencji w dniu 14 lipca 2010r. J. S. - ustanowiony likwidatorem Spółki, złożył w jej imieniu w Sądzie Rejonowym Katowice- Wschód w Katowicach wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika. Po przeprowadzeniu dowodu w postaci opinii biegłego do spraw rachunkowości na okoliczność podstaw tego wniosku Sąd Rejonowy postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011r. w sprawie sygn. akt X GU 116/10/8 ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika (...) Sp. z o.o. z powodu jej niewypłacalności i zaprzestania regulowania wymagalnych zobowiązań w czwartym kwartale 2008r.

Postanowieniem z dnia 23 września 2009r. w sprawie (...) Prokurator Prokuratury Rejonowej w S. umorzył dochodzenie w sprawie zaistniałego w okresie od grudnia 2008r. do lipca 2009r. w S. naruszenia praw pracowniczych przez pracodawcę C. B., który uporczywie naruszał prawa zatrudnianych pracowników Spółki wynikające z zawartej umowy o pracę oraz nieodprowadzał składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, czym działał na szkodę pracowników spółki, tj. o czyn z art. 218 § 1 k.k. - wobec braku znamion przestępstwa na zasadzie art. 17
§ 1 pkt 2 k.p.k.

W 2010r. Sąd Rejonowy w Sosnowcu zasądził na rzecz pracowników (...) Sp. z o.o. zaległe wynagrodzenia z tytułu stosunku pracy za lata 2009-2010.

Sąd Okręgowy podniósł też, iż egzekucja zaległości składkowych przeciwko Spółce była prowadzona z rachunków bankowych oraz z wierzytelności. Postanowieniem Naczelnika Pierwszego (...) Urzędu Skarbowego w S. z dnia 10 marca 2011r. zwrócono organowi rentowemu tytuły wykonawcze wystawione przeciwko (...) Sp. z o.o. wobec ogłoszenia w dniu 31 stycznia 2011r. w sprawie o sygn. akt X GU 116/10/8 jej upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika. W dniu 10 kwietnia 2014r. do Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach wpłynął ostateczny plan podziału funduszu masy upadłości (...) Sp. z o.o. w likwidacji w upadłości likwidacyjnej dotyczący wierzytelności podlegających zaspokojeniu w II kategorii, w którym uwzględniono 1,25% zaspokojenia wierzytelności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Postanowieniem tego samego Sądu z dnia 18 listopada 2014r. stwierdzono zakończenie postępowania upadłościowego (...) Sp. z o.o. w likwidacji w upadłości likwidacyjnej. Z dniem 22 stycznia 2016r. Spółka została wykreślona z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Sąd Rejonowy w Sosnowcu prawomocnym wyrokiem z dnia 15 maja 2011r. w sprawie sygn. akt IX W 18/10 uniewinnił C. B. od zarzutów popełnienia wykroczenia z art. 12a w związku z art. 5 i 12 ustawy z dnia 4 marca 1994r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych, wykroczenia z art. 282 § 1 pkt 1 k.p. w związku z art. 85 i 94 pkt 5 k.p., wykroczenia z art. 282 § 1 pkt 1 k.p. w związku z § 16 regulaminu wynagradzania obowiązującego w Spółce od dnia 1 stycznia 2009 r., wykroczenia z art. 282 § 1 pkt 1 k.p. w związku z art. 92 ^{( 1)} k.p., tj. m.in. od zarzutów popełnienia czynu polegającego na niewypłaceniu pracownikom (...) Sp. z o.o. kwot netto z tytułu wynagrodzenia za pracę w grudniu 2009r. i styczniu 2010r.

Sąd Rejonowy w Sosnowcu prawomocnym wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2012r. w sprawie sygn. akt IX K 2/12 uniewinnił C. B. od popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 77 § 2 k.k.s. w związku z art. 6 § 2 k.k.s. i przy zastosowaniu art. 9 § 3 k.k.s., tj. oskarżonego o to, że w okresie od dnia 20 lutego 2009r. do dnia 20 stycznia 2010r. pełniąc funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. nie wpłacał w ustawowych terminach, na rachunek Pierwszego (...) Urzędu Skarbowego w S., pobranych zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych osiągających w Spółce przychody ze stosunku pracy w łącznej wysokości 73.397 zł.

(...) Sp. z o.o. w ramach swojej działalności stale kooperowała ze spółkami zależnymi od (...) S.A., a to z Hutą (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. Nieruchomości, budynki i maszyny niezbędne do produkcji (...) Sp. z o.o. dzierżawiła od (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. (...) S.A. wniosła w 2006r. o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, zmieniając następnie wniosek celem ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu. Wierzycielami (...) S.A. zgłoszonymi do listy wierzytelności były także Huta (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. Początkowo wierzytelność (...) Sp. z o.o. zgłoszona w dniu 14 listopada 2007r. w kwocie 471.632,41 zł przysługująca względem (...) S.A. została uwzględniona w pierwszej uzupełniającej liście wierzytelności, natomiast w drugiej uzupełniającej liście wierzytelności z dnia 4 marca 2008r. uwzględniono wierzytelność (...)Sp. z o.o. w kwocie 88.179,59 zł. Powyższe należności w kwocie 471.632,41 zł stanowiły świadczenia wynikające z funduszu socjalnego pracowników przejętych w chwili zawiązania (...) Sp. z o.o. Postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód
w Katowicach z dnia 23 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt X GUp 119/07/10 odmówiono uznania powyższych wierzytelności, zaś zażalenie (...) Sp. z o.o. na to orzeczenie zostało oddalone postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 20 kwietnia 2010r. w sprawie sygn. akt X GUz 15/10/3.

W dniu 7 stycznia 2008r. łotewska spółka (...) zakupiła majątek (...) S.A. w postaci gruntów oraz budynków, które były przedmiotem dzierżawy przez (...) Sp. z o.o., tworząc (...) Sp. z o.o. Jednocześnie (...) zakupiła część maszyn dzierżawionych przez (...) Sp. z o.o. od (...) Sp. z o.o. Nie doszło wówczas do przejęcia pracowników (...) Sp. z o.o., której zarząd - prezes C. B. i wiceprezes B. G., zwrócił się w kwietniu 2008r. do (...) Sp. z o.o. o podjęcie dalszej współpracy na bazie przejętego majątku (...) S.A. oraz o przejęcie części pracowników (...) Sp. z o.o. - przejętych wcześniej od (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o., wskazując przy tym, iż od sześciu miesięcy (...) Sp. z o.o. ponosi koszty utrzymania pracowników kontroli jakości, co naraża ją na straty w wysokości 60.000 zł miesięcznie. W wyniku dalszych negocjacji w 2008r. (...) Sp. z o.o. wydzierżawiła od (...), a następnie od (...) Sp. z o.o. majątek niezbędny do dalszego prowadzenia działalności, jednak w dniu 10 czerwca 2009r. (...) Sp. z o.o. wypowiedziała umowę dzierżawy z dnia 28 lipca 2008r. Następnie w dniu 20 sierpnia 2009r. (...)Sp. z o.o. poddzierżawiła hale i pomieszczenia gospodarcze od (...) Sp. z o.o., które sama dzierżawiła od (...) Sp. z o.o. W dniu 31 sierpnia 2010r. Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach zatwierdził układ zawarty na zgromadzeniu wierzycieli upadłego (...) S.A. w upadłości układowej w S. w dniu 8 lipca 2010r. W dniu 2 lutego 2011r. zakończono postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu dłużnika (...) S.A. w upadłości układowej w S..

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy ustalił, iż ze względu na pogarszającą się współpracę z jednym ze strategicznych kontrahentów, a to (...) Sp. z o.o. oraz narastające zadłużenie (...) Sp. z o.o. dokonała w dniu 30 maja 2007r. wypowiedzenia umowy o współpracy oraz dzierżawy majątku ze skutkiem na dzień 31 lipca 2007r. W wyniku podjętych negocjacji z syndykiem masy upadłości (...) S.A. w upadłości (...) Sp. z o.o. cofnęła powyższe wypowiedzenie, jednakże wobec niewywiązywania się przez (...) Sp. z o.o. ze wzajemnych ustaleń (...) Sp. z o.o. ponownie wypowiedziała w dniu 31 sierpnia 2007r. obowiązujące umowy ze skutkiem na dzień 30 października 2007r. W dniu 25 czerwca 2008r. Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku (...) Sp. z o.o., której zobowiązania względem (...) Sp. z o.o. stanowiące koszty wykonywania na jej rzecz prac związanych z usuwaniem awarii sięgały kwoty 300.000 zł. (...) Sp. z o.o. zawarła z (...) Sp. z o.o. porozumienie, w ramach którego pracownicy (...) Sp. z o.o. mieli zostać przejęci przez (...) Sp. z o.o., do czego jednak nie doszło. Z powyższych przyczyn C. B. przygotował program naprawczy (...)Sp. z o.o., w sierpniu 2008r. zaakceptowany przez zgromadzenie wspólników Spółki, obejmujący m.in. uruchomienie sprzedaży rur II gatunku, intensyfikowanie obrotów z tytułu sprzedaży wyrobów i usług z firmami stale współpracującymi ze spółką, pozyskanie nowych klientów, stale rosnącą współpracę z właścicielem dzierżawionego majątku (...) Sp.
z o.o., współudział z tą spółką w realizacji przedsięwzięć inwestycyjnych, restrukturyzację zatrudnienia, optymalizację kosztów stałych, sprzedaż maszyn i urządzeń oraz wyposażenia laboratorium zakładowego, zakończenie budowy linii do produkcji kształtowników, zawarcie ugody z ZUS.

(...) Sp. z o.o. w dniu 20 sierpnia 2010r. wniosła pozew przeciwko syndykowi masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w S. o zapłatę kwoty 559.812 zł, który postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 19 listopada 2010r. w sprawie sygn. akt XIV GC 230/10/10 został odrzucony, jako że postanowieniem z dnia 1 grudnia 2009r. Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach zmienił tryb postępowania upadłościowego z obejmującego likwidację majątku (...) S.A. na obejmujący możliwość zawarcia układu. (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w S. w dacie złożenia powyższego pozwu jako strona pozwana nie istniała.

Reasumując powyższe, Sąd I instancji uznał, iż wniosek o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. winien zostać złożony w pierwszym kwartale 2008r., kiedy upływał trzymiesięczny termin płatności zobowiązań wymagalnych wraz z upływem trzeciego kwartału 2007r. Nieuregulowane zobowiązania, których termin płatności mijał wraz
z upływem trzeciego kwartału 2007r., miały wartość prawie 150.000 zł. Okres ich trzymiesięcznego przeterminowania upływał z końcem 2007r., kiedy łączna wartość nieuregulowanych zobowiązań wyniosła już co najmniej 259.672,52 zł. Uwzględniając fakt, iż wartość bilansowa kapitałów własnych Spółki na koniec 2007r. wynosiła 81.000 zł, kwotę nieuregulowanych zobowiązań na tym poziomie należy uznać za znaczącą. Gdyby decyzja o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości nie została podjęta w pierwszym kwartale 2008r., ostatecznie powinna była zostać podjęta w drugim kwartale 2008r., kiedy nastąpił dwukrotny wzrost średniomiesięcznej kwoty narastających, nieuregulowanych zobowiązań, a upadłość ogłosiła (...) Sp. z o.o. W miejsce złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zarząd Spółki zdecydował w sierpniu 2008r. o realizacji programu naprawczego, który nie miał realnych szans na spłatę zaległych zobowiązań wobec braków kapitałowych, braku wystarczającego nieoperacyjnego majątku przeznaczonego na sprzedaż oraz ujemnej rentowności prowadzonej działalności przy istniejących zatorach płatniczych u głównych kontrahentów. Kontynuowanie działalności przy uwarunkowaniach charakteryzujących (...) Sp. z o.o. stanowiło tym samym jedynie źródło narastania nieregulowanych zobowiązań, czego potwierdzeniem jest fakt, iż na okres od 1 lipca 2008r. do 28 lutego 2009r. przypadał termin płatności nieuregulowanych przez Spółkę do dnia 28 lutego 2009r. wymagalnych zobowiązań na kwotę co najmniej 1.300.471,98 zł.

Nieprzejęcie pracowników (...) sp. z o.o. przez (...) Sp. z o.o. miało istotny wpływ na pogorszenie wypłacalności Spółki, ponieważ w 2008r. prowadziła nierentowną działalność, a każde zmniejszenie kosztów zmniejsza również poziom straty, w konsekwencji poziom nieregulowanych zobowiązań. W sytuacji, kiedy pracownicy (...) Sp. z o.o. wraz z początkiem 2008r. pozostali w Spółce, stanowili dla niej źródło wydatków, których nie była w stanie sfinansować. Jednocześnie już na koniec 2007r. Spółka wykazywała nieregulowane zobowiązania (była już wtedy niewypłacalna), a posiadanie przez zarząd wiedzy o bezskuteczności działań zmierzających do przymuszenia (...) Sp. z o.o. do przejęcia pracowników oraz wiedzy o coraz wyższych kwotach narastających, nieregulowanych zobowiązań w pierwszej połowie 2008r., stanowiło wystarczające uzasadnienie do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Fakt niewywiązywania się przez (...) Sp. z o.o. z zobowiązania do przejęcia pracowników miał wpływ na datę złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, tj. zarząd wraz z powzięciem wiedzy, że do przejęcia pracowników nie dojdzie, powinien taki wniosek niezwłocznie - przy uwzględnieniu innych, znanych okoliczności - złożyć. Fakt nieprzejęcia pracowników stanowił czynnik dodatkowo uzasadniający złożenie tego wniosku najpóźniej
w drugim kwartale 2008r.

Przechodząc do rozważań Sąd I instancji stwierdził, iż kwestię odpowiedzialności za należności z tytułu składek osób trzecich, w tym członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2018r., poz. 800 ze zm.) w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r., poz. 1778 ze zm.), zwanej dalej ustawą systemową.

Wedle art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej - w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015r. - za zaległości podatkowe (składkowe) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1)  nie wykazał, że:

a)  we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b)  niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2)  nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe (składkowe)
z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2).

Sąd zaznaczył, iż w postępowaniu w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej (składkowej) członka zarządu organy podatkowe (organy rentowe) obowiązane są wykazać jedynie, że zaległości podatkowe (składkowe) spółki istnieją, a zobowiązania podatkowe (składkowe), których dotyczą, powstały w okresie pełnienia funkcji przez tego członka zarządu oraz że egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna. Członka zarządu obciąża natomiast obowiązek wykazania istnienia przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność (v. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2005r., I FSK 66/05, LEX 173042).

W ocenie Sądu Okręgowego, w przedmiotowej sprawie na dzień wydania zaskarżonej decyzji zostały wykazane pozytywne przesłanki odpowiedzialności C. B. za zaległe składki ubezpieczeniowe (...) Sp. z o.o., tj. nieskuteczność egzekucji
z majątku Spółki (art. 116 § 1) oraz to, że zaległości składkowe dotyczą zobowiązań powstałych w czasie pełnienia przez odwołującego obowiązków członka zarządu (art. 116
§ 2), na co wskazują dokumenty zgromadzone w aktach organu rentowego, a w szczególności wydruki stanów należności dla płatnika (...) Sp. z o.o., które zgodnie z art. 34 ust. 2 ustawy systemowej stanowią dowód w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych.

Sąd podkreślił przy tym, iż w toku niniejszego postępowania odwołujący nie kwestionował wyliczeń wysokości zadłużeń dokonanych przez organ rentowy w zaskarżonej decyzji. Niesporne było także, iż w całym wskazanym w tej decyzji okresie odwołujący wchodził w skład zarządu (...) Sp. z o.o.

Nadto, w przekonaniu Sądu I instancji, organ rentowy wykazał również, iż egzekucja z majątku (...) sp. z o.o., poprzedzona wydaniem zaskarżonej decyzji, okazała się
w znacznej części bezskuteczna. Bezskuteczność egzekucji można wykazać bowiem wszelako. Na gruncie niniejszej sprawy przeprowadzono postępowanie upadłościowe,
w wyniku którego organ rentowy uzyskał spłatę zadłużenia Spółki z tytułu składek jedynie
w wysokości 1,25% wartości całej zaległości. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że majątek upadłej Spółki wystarczył w zasadzie jedynie na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki - dłużnika może być wykazana w sposób, który nie podaje w wątpliwość oceny, że środki majątkowe podmiotu nie wystarczą na zaspokojenie znacznej części długu (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2015r., II UK 297/14, LEX nr 1816557).

Sąd Okręgowy w całości podzielił także stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 17 lipca 2009r. (I UK 49/09, LEX nr 529769), iż ”bezskuteczność egzekucji” powinna być rozumiana jako sytuacja, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki.

Uznał nadto, iż nie zaistniały przesłanki negatywne odpowiedzialności odwołującego wymienione w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej. C. B. nie wykazał, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości oraz nie wskazał mienia (...) Sp. z o.o., z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości składkowych Spółki w znacznej części.

W tym zakresie Sąd I instancji w całości podzielił dogłębne, dostatecznie umotywowane i w zasadzie niesporne stanowisko biegłego sądowego z zakresu wyceny przedsiębiorstw, wyceny papierów wartościowych, oceny zdolności upadłościowej przedsiębiorstw, analizy finansowej podmiotów gospodarczych - I. K., która w sporządzonej przez siebie opinii stwierdziła, że zgłoszenie przez zarząd (...) Sp.
z o.o. wniosku o ogłoszenie upadłości w dniu 23 marca 2009r. nie nastąpiło we właściwym czasie. Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach prawomocnym postanowieniem
z dnia 31 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt X GU 58/09/5 oddalił wniosek jej zarządu
o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, uznając, iż Spółka jest niewypłacalna, a jej zadłużenie przekracza 10% sumy bilansowej przedsiębiorstwa. Majątek Spółki nie wystarczył wówczas na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Biegła I. K. wystarczająco wyjaśniła, iż wniosek o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. winien zostać złożony w pierwszym, a ostatecznie w drugim kwartale 2008r., kiedy nastąpił dwukrotny wzrost średniomiesięcznej kwoty narastających, nieuregulowanych zobowiązań,
a upadłość ogłosiła (...) Sp. z o.o.

Zdaniem Sądu Okręgowego, wbrew stanowisku odwołującego, na powyższe ustalenie nie mają wpływu pozaustawowe przyczyny, dla której zgłoszenie wniosku o upadłość (...)Sp. z o.o. nie nastąpiło we właściwym czasie. W gospodarce wolnorynkowej, badając, czy członek zarządu spółki posiadającej zadłużenie publicznoprawne we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczął postępowanie układowe albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, nie można uwzględniać interesów zatrudnionych pracowników. Mogą być one bowiem sprzeczne ze słusznym interesem wierzycieli. Trzeba też zgodzić się
z tezą, iż pojęcie właściwego czasu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, o jakim mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej należy interpretować z uwzględnieniem celu, jakiemu ta regulacja ma służyć, którym jest ochrona należności publicznoprawnych, a także - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Skoro przy tym jednym z celów postępowania upadłościowego jest zapobieżenie dowolnemu i wybiórczemu zaspokajaniu przez dłużnika jednych wierzycieli kosztem innych, to za czas właściwy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości uznać należy czas, w jakim zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować jej zobowiązań względem wszystkich wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy Skarbu Państwa i Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zaprzestanie płacenia długów zachodzi przy tym wtedy, gdy dłużnik z braku środków płatniczych nie płaci przeważającej części swoich wymagalnych długów. Sytuacja taka będzie miała miejsce także wówczas, gdy dłużnik nie zaspokaja jednego tylko wierzyciela posiadającego znaczną wierzytelność
(v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 16 lutego 2017r., III AUa 245/16, LEX
nr 2273993).

Sąd I instancji podkreślił także, iż dla oceny stanu finansowego Spółki w 2008r. bez znaczenia pozostają rzekome wierzytelności wobec upadających kontrahentów oraz działania podejmowane w celu naprawy bieżącej sytuacji, w tym wdrażanie jakichkolwiek planów naprawczych. Postępowanie dowodowe wykazało, że powyższe wierzytelności albo nie mogły zostać uwzględnione w planie podziału majątku spółek kooperujących z (...) Sp. z o.o., albo ich dochodzenie było opóźnione czy też nawet nieumiejętne. Nadto biegły sądowy opiniujący w niniejszej sprawie kategorycznie wskazał, iż w miejsce złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zarząd Spółki zdecydował w sierpniu 2008r. o realizacji programu naprawczego, który nie miał realnych szans na spłatę zaległych zobowiązań wobec braków kapitałowych, braku wystarczającego nieoperacyjnego majątku przeznaczonego na sprzedaż oraz ujemnej rentowności prowadzonej działalności przy istniejących zatorach płatniczych u głównych kontrahentów. Kontynuowanie działalności przy uwarunkowaniach charakteryzujących (...) Sp. z o.o. stanowiło zatem jedynie źródło narastania nieregulowanych zobowiązań, a potwierdzeniem tej tezy jest fakt, iż na okres od 1 lipca 2008r. do 28 lutego 2009r. przypadał termin płatności nieuregulowanych do dnia 28 lutego 2009r. przez Spółkę wymagalnych zobowiązań na kwotę co najmniej 1.300.471,98 zł. Stąd też w ustalonym stanie faktycznym ewentualne idee, czy nawet próby wyjścia z zapaści finansowej Spółki, nie mogą mieć istotnego znaczenia. Subiektywne przekonanie członka zarządu spółki kapitałowej, że mimo niepłacenia długów spółce uda się jeszcze poprawić kondycję, a więc przekonanie, że niespłacanie długów jest spowodowane przejściowymi trudnościami, nie ma znaczenia dla oceny przesłanki egzoneracyjnej członka zarządu od odpowiedzialności, jeżeli nie jest poparte obiektywnymi faktami uzasadniającymi ocenę, że spółka rzeczywiście miała szanse, w możliwym do przewidzenia, krótkim czasie, uzyskać środki na spłatę długów, co uzasadniałoby wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2015r., II UK 6/15, LEX nr 1771523).

W konsekwencji Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż odwołujący nie wskazał żadnego mienia (...) Sp. z o.o., z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie jej zaległości składkowych w znacznej części. Nie jest to zresztą obiektywnie możliwe, gdyż Spółka przestała istnieć, a zgromadzony majątek został upłynniony w toku postępowania upadłościowego.

Reasumując, Sąd ten zważył, iż odwołujący w toku niniejszego postępowania nie wykazał żadnej z przesłanek uwalniających go od odpowiedzialności za publicznoprawne zobowiązania Spółki, którą zarządzał samodzielnie w okresie objętym zaskarżoną decyzją,
za nieuzasadniony uznając jednocześnie jego zarzut, jakoby przedmiotowe należności były przedawnione.

Przedawnienie wynikające z art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej w stosunku do zaległości składkowych na mocy art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998. o systemie ubezpieczeń społecznych stosuje się odpowiednio. Wbrew twierdzeniom odwołującego, organ rentowy nie przekroczył 5-letniego terminu określonego w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej do wydania decyzji o odpowiedzialności ubezpieczonego za zaległe składki, gdyż zgodnie z tym przepisem nie można wydać decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość, minęło 5 lat. Skoro najstarsze
z dochodzonych zaskarżoną decyzją składki na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
tj. za grudzień 2009 roku, były wymagalne dopiero w styczniu 2010r., pięcioletni termin przedawnienia, o którym mowa w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej, zakończył swój bieg dopiero w dniu 31 grudnia 2015r., czyli już po dacie wydania kwestionowanej przez odwołującego decyzji z dnia 29 grudnia 2015r.

Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez odwołującego okoliczności, iż doręczenie decyzji przenoszącej na niego odpowiedzialności nastąpiło po upływie wyżej wymienionego pięcioletniego terminu, tj. w styczniu 2016r. Sąd I instancji kategorycznie zaznaczył, iż pojęcie wydania decyzji określonej w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej nie oznacza jej doręczenia, lecz odnosi się do sporządzenia aktu zawierającego elementy,
o których mowa w art. 210 tej ustawy. Wyrazem sporządzenia decyzji jest m.in. jej podpisanie przez osobę upoważnioną i opatrzenie datą wydania (v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 16 lutego 2017r., III AUa 245/16, LEX nr 2273993).

Niezależnie od powyższego Sąd ten podzielił jednak zarzut odwołującego, iż osoby trzecie odpowiadają za odsetki za zwłokę od zaległości składkowych, jedynie w takim zakresie, w jakim odpowiedzialność obciąża podmiot zobowiązany. Jest to bowiem odpowiedzialność subsydiarna i dopiero z chwilą przeniesienia odpowiedzialności na osobę trzecią, na mocy decyzji organu, staje się odpowiedzialnością samoistną osoby trzeciej. Innymi słowy, osoba trzecia nie może ponosić odpowiedzialności za odsetki za zwłokę od zaległości składkowych za okres od daty ogłoszenia upadłości, co wynika z zasady subsydiarności tej odpowiedzialności. Sąd Najwyższy dotychczas rozstrzygnął, iż odpowiedzialność osób trzecich za zobowiązania składkowe występuje w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania składkowego przez płatnika składek, jest więc uzależniona od istnienia zobowiązania składkowego płatnika składek,
co powoduje, że ma charakter akcesoryjny, następczy i gwarancyjny, a wierzyciel składkowy nie ma swobody zgłaszania roszczenia, lecz w pierwszej kolejności musi dochodzić należności od płatnika składek (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 2017r., II UK 267/16, LEX nr 2306377 oraz z dnia 17 maja 2016r., II UK 248/15, LEX nr 2122406).

Z powyższych przyczyn Sąd Okręgowy uznał, iż odwołujący nie może odpowiadać za odsetki za zwłokę od należności składkowych (...) Sp. z o.o. od momentu ogłoszenia jej upadłości, tj. od dnia 1 lutego 2011r., o czym na mocy art. 477 ^{( 14 )}§ 2 k.p.c. orzekł w pkt 1 wyroku.

Natomiast opierając się na przedstawionej argumentacji oraz analizie poszczególnych przesłanek warunkujących odpowiedzialność odwołującego z art. 116 Ordynacji podatkowej Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania w pozostałej części, czemu po myśli art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. dał wyraz w pkt 2 wyroku.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach zastępstwa procesowego organu rentowego powołano art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. oraz § 2 pkt 6 w związku z § 15
ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.)
w brzmieniu obowiązującym w dacie złożenia odwołania od zaskarżonej decyzji.

Apelację od przedstawionego orzeczenia wywiódł odwołujący, zaskarżając jego pkt 2. Powołując się na zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. polegającego na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, poczynieniu ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem, czego skutkiem stało się oddalenie odwołania w zaskarżonym zakresie, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę decyzji ZUS zgodnie z jego odwołaniem oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł, iż Sąd I instancji ustalając stan faktyczny nie dokonał wnikliwej oceny materiału dowodowego i nie odniósł się do podnoszonych przez niego okoliczności w sposób kompleksowy, o co zabiegał. Jest to o tyle istotne, iż dopiero taka kompleksowa ocena, pozwala na wyciągnięcie prawidłowych wniosków.

W ocenie apelującego, niektóre z ustaleń, uznane przez Sąd za nieistotne, są znaczące dla przyjęcia jego odpowiedzialności, co w szczególności dotyczy przywołanych
w uzasadnieniu orzeczeń kończących w postępowaniach sądowych i przygotowawczym, prowadzonych przeciwko niemu, a dotyczących zobowiązań za okres tożsamy,
z występującym w niniejszej sprawie. We wszystkich tych postępowaniach był uniewinniany, zaś postępowanie przygotowawcze umorzono - każdorazowo przyjmując, że po jego stronie brak zawinienia co do zaistniałej sytuacji. W uzasadnieniu do sprawy (...) Prokurator stwierdził m.in., że jego zachowanie nie wyczerpało znamion przestępstwa naruszenia praw pracowniczych określonego w art. 218 k.k. Jak wykazano w toku prowadzonego dochodzenia, po jego stronie nie stwierdzono ani uporczywości, ani złośliwości naruszenia praw pracowniczych. ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika bowiem, iż prezes zarządu (...) Sp. z o.o. kierując się szeroko pojętym interesem pracowników zatrudnionych w Spółce podejmował działania zmierzające do jej utrzymania i funkcjonowania
w warunkach kryzysu na rynku usług w branży hutniczej celem zapewnienia miejsc pracy.

Sąd I instancji w ogóle nie brał pod uwagę powyższej okoliczności uznając, że w gospodarce wolnorynkowej, badając, czy członek zarządu we właściwym czasie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości (…), nie można uwzględniać interesów zatrudnionych pracowników.

Odwołujący nie zgodził się z takim poglądem Sądu I instancji, podnosząc, iż w jego przekonaniu dla prawidłowej oceny podejmowanych przez niego działań/zaniechań, konieczne było rozważenie wszystkich okoliczności łącznie, w tym także zawiązanych
z zachowaniem miejsc pracy. Sąd I instancji, uznając za pełną i wyczerpującą opinię biegłej (konsekwentnie przez niego kwestionowaną), w ślad za nią przyjął, że ostateczny termin złożenia wniosku o upadłość przypadał na II kwartał 2008r. (co oparte jest wyłącznie na wartościach bilansowych). Na nieprawidłowość takiego ustalenia wskazywał Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 30 marca 2017r. (II UK 267/16) oraz z dnia 5 lipca 2011r. (I UK 422/10) zważając, iż oceniając czynności zarządcze osób kierujących spółką, czy też inną osobą prawną, w kontekście obowiązku zgłoszenia we właściwym czasie - w rozumieniu art. 116 § 1a Ordynacji podatkowej - wniosku o upadłość, do każdego przypadku należy podchodzić indywidualnie i rozważyć wszystkie okoliczności związane ze sprawowaniem zarządu. Dla przeprowadzenia wskazanej oceny nie ma bowiem z góry ustalonego schematu. W szczególności jedynego wyznacznika nie mogą stanowić wartości bilansowe. Członkowie zarządu mają bowiem obowiązek podejmować wszelkie racjonalne czynności chroniące przed upadłością, czynności te z zasady nie mogą być dyskwalifikowane. Działania osób wchodzących w skład zarządu powinny zatem zostać rozważone jako usprawiedliwiające ewentualne zaniechanie złożenia wniosku o upadłość w momencie zaistnienia problemów finansowych, oczywiście z poszanowaniem interesów wierzycieli. Granicę takiego działania będzie w każdym przypadku wyznaczała zasada podwyższonej staranności działania, wynikająca z przepisów prawa handlowego, jak też przepisy o rachunkowości.

Zdaniem skarżącego, ustalenia Sądu, oparte na wspomnianej opinii biegłej, pozostają w sprzeczności z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania z jego udziałem, toczącego się równolegle przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pod sygn. III SA/Wa 983/17, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lutego 2018r. przyjął, że właściwym czasem dla złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości był początek 2009r. Sąd ten orzekał
w oparciu o tożsamy materiał dowodowy.

Jest to kluczowe ustalenie, bowiem Sąd I instancji przyjął, iż odpowiada solidarnie ze spółką za zaległości za grudzień 2009r. i styczeń 2010r., tj. powstałe w okresie, w którym postępowanie z wniosku o ogłoszenie upadłości złożonego w marcu 2009r. nie było prawomocnie zakończone. Wniosek ten był rozpoznawany ponad rok, a ostatecznie w 2010r. został prawomocnie oddalony, z uwagi na - ustalony za opinią biegłego - brak wystarczających środków na pokrycie kosztów postępowania.

Apelujący zarzucił, iż Sąd I instancji nie rozważył, co działo się w okresie wskazanych przeszło 12 miesięcy z majątkiem spółki i jak kształtowała się wówczas jej kondycja. Znamienne, że kolejny wniosek - złożony w lipcu 2010r., został uwzględniony,
w oparciu o opinię tego samego biegłego, przy niezmienionym stanie faktycznym. Tego rodzaju okoliczności są istotne, bowiem wpływają bezpośrednio na ustalenie jego odpowiedzialności, choć pozostają poza jego wpływem (nie ma możliwości regulowania długości trwania postępowania sądowego).

Odwołujący zasygnalizował także, iż - co umknęło uwadze Sądu I instancji - Sąd Rejonowy w Katowicach oddalając jego wniosek dał wiarę biegłemu, że majątek (...) Sp. z o.o. nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego, które miały wynieść około 650.000 zł. Ten sam biegły 30 listopada 2011r. koszty postępowania upadłościowego oszacował na 180.000 zł. Jednocześnie szacowana wartość spieniężenia majątku (...) Sp. z o.o. największa była, według opinii biegłego, w okresie rozpoznania złożonego przez niego wniosku, tj. w dniu 29 października 2009r. (wyceniono ją na 545.000 zł), wówczas też wierzyciele byliby zaspokojeni
w największym stopniu. Upadłość przeprowadzona w związku z kolejnym wnioskiem z dnia 14 lipca, przyjmowała wartość spieniężenia majątku na 210.000 zł.

W ocenie C. B., nie bez znaczenia powinno też zostać, że w dacie złożenia przez niego wniosku o upadłość, żadnemu z wierzycieli nie przysługiwały zabezpieczenia dokonane na majątku spółki, istniało natomiast zgłoszenie jej wierzytelności na kwotę 559.812 zł, przy jednoczesnym koszcie odpraw dla pracowników - zgodnie
z opiniami biegłego w aktach upadłościowych z 27 maja i 29 października 2009r. - na kwotę 260.000 zł.

Przywołane fakty nakazują z tym większą ostrożnością odnieść się do ustaleń Sądu I instancji, który oparł się na kwestionowanej przez niego opinii biegłej, w zakresie właściwego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenia upadłości pozostającej w sprzeczności z ustaleniami dotyczącymi tej samej materii, a poczynionymi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Apelujący zaznaczył nadto, iż jego działania ocenić należało przyjmując obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy, tym bardziej, że poświęcił także własne oszczędności celem wspomożenia spółki, których nie odzyskał.

W jego opinii, skutecznie wykazał, że jako członek zarządu dołożył należytej staranności w zakresie działań podejmowanych w celu naprawy kondycji spółki i jej utrzymania na rynku. Jak się później okazało, znaczący wpływ na sytuację miały czynniki od niego niezależne, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki, jak okoliczności powstania zobowiązań i wierzytelności spółki, postępowanie organów podatkowych, państwowych
i kapitałowych osób prawnych w stosunku do spółki, jak również orzeczenie sądu karnego.

Skarżący podkreślił jednocześnie, iż - czego nie dostrzegł Sąd I instancji:

-

podstawą do podjęcia decyzji o przejęciu pracowników był wpis na listę wierzytelności posiadanej w stosunku do (...) S.A.,

-

sprzedaż masy upadłości przez syndyka dokonana została z naruszeniem zasad regulaminu, który przewidywał przejęcie pracowników od (...) Sp. z o.o. na zasadzie art. 23 ^{( 1 )}k.p., przy czym sprzedaż ta odbywała się etapami przez cały 2008r.
i dopiero przy jej finalizacji w końcu 2008r. powziął informację o tym, że do przejęcia pracowników nie dojdzie. Nie miał dostępu do treści umowy, a jedynie do treści regulaminu, który przewidywał co innego.

Sąd I instancji nie wziął pod uwagę hipotetycznej sytuacji, która zaistniałaby po spełnieniu powyższych oczekiwanych zdarzeń, tj.:

-

uzyskania przez spółkę z masy upadłości (...) S.A. należnej wierzytelności,

-

przejęcia w 2008r. pracowników i tym samym znaczącego obniżenia kosztów działalności.

W czasie, gdy przedstawione zdarzenia miały nastąpić, nie miał podstaw przypuszczać, że ze wskazanych szczegółowo przyczyn, finalnie do nich nie dojdzie, zatem ocena podejmowanych przez niego działań winna uwzględniać stan świadomości i wiedzy istniejący wówczas, a nie dziś.

Reasumując odwołujący stwierdził, iż w toku postępowania wykazano, że wniosek
o ogłoszenie upadłości z marca 2009r. złożony został ”we właściwym terminie”, jak też, jakie czynności i kroki podejmował celem utrzymania funkcjonowania spółki oraz, że czynności te kwalifikować należało jako podejmowane z należytą starannością. Zachowaniu takiemu nie można zatem odmówić skorzystania z możliwości ekskulpowania się od odpowiedzialności.

Organ rentowy wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja odwołującego nie zasłużyła na uwzględnienie.

Wbrew bowiem jego zarzutom, Sąd Okręgowy przeprowadził szczegółowe i wyczerpujące postępowanie dowodowe, a w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z przepisu art. 233 k.p.c., nie popełnił też uchybień w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, które mogłyby uzasadnić ingerencję w treść zaskarżonego orzeczenia.

Przypomnieć należy, iż stosownie do treści wspomnianego art. 233 § 1 k.p.c., sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a ponadto powinna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999r., II UKN 685/98, LEX nr 41437). Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił przy ocenie dowodów zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego.
W takim wypadku podważona skutecznie może być przeprowadzona przez sąd ocena dowodów, a także będące jej konsekwencją ustalenie stanu faktycznego i jego subsumowanie pod określony przepis prawa. To natomiast, że określone dowody ocenione zostały niezgodnie z intencją strony skarżącej, nie oznacza jeszcze, iż sąd dopuścił się naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., zaś dla należytego umotywowania swojego stanowiska strona apelująca powinna wykazać, jakich to konkretnych uchybień w ocenie dowodów dopuścił się Sąd I instancji, to jest - czy i w jakim zakresie ocena ta jest niezgodna z zasadami prawidłowego rozumowania, wiedzą lub doświadczeniem życiowym, względnie - czy jest ona niepełna.

W opinii Sądu Apelacyjnego nie można mieć wątpliwości, iż apelacja nie wskazuje
na dysharmonię pomiędzy ustalonym przez Sąd Okręgowy stanem faktycznym, a zgromadzonym materiałem dowodowym, mogącą prowadzić do wzruszenia stanowiących podstawę subsumpcji ustaleń faktycznych. Skarżący nie wykazał, by Sąd Okręgowy wadliwie ocenił materiał dowodowy, a jego twierdzenia sprowadzają się do przedstawienia własnego, korzystnego dla siebie, stanu faktycznego. Tymczasem zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy przeprowadził prawidłowe postępowanie dowodowe i wyprowadził z niego trafne wnioski, które stały się podstawą do wydania zaskarżonego orzeczenia; przeciwnie, to właśnie zaproponowana przez skarżącego ocena dowodów pomija zawarte w Kodeksie postępowania cywilnego wytyczne i nie uwzględnia szeregu innych istotnych okoliczności, na jakie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, a które miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Sąd Apelacyjny nie ma także żadnych wątpliwości, iż ustalenia Sądu I instancji nie zawierają jakichkolwiek sprzecznych ustaleń faktycznych.

Istota sporu w rozpatrywanym przypadku sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy C. B., jako były członek zarządu (...) Spółka z o.o. w S., ponosi odpowiedzialność za bezspornie obciążające wskazaną spółkę zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od grudnia 2009r. do stycznia 2010r. Kwestia ta musiała być oceniana przez pryzmat art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019r., poz. 900 ze zm.), który w odniesieniu do należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne znajduje zastosowanie na podstawie art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019r., poz. 300 ze zm.), zaś w oparciu o art. 32 tej samej ustawy - także do należności z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy
i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (por. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 15 października 2009r., II UZP 3/09, Biul. SN 2009, nr 10, poz. 28).

Wskazany przepis Ordynacji podatkowej - w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie - w § 1 przewidywał, iż za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1)  nie wykazał, że:

a)  we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b)  niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy,

2)  nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Po myśli § 2 tego samego przepisu, odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.

Treść powołanego art. 116 Ordynacji podatkowej wskazuje zatem, iż zawiera on dwie pozytywne przesłanki obciążenia odpowiedzialnością członków zarządu spółki za jej zobowiązania oraz trzy przesłanki negatywne, z tym, iż o ile ciężar udowodnienia przesłanek pozytywnych spoczywa na organie rentowym, o tyle w odniesieniu do przesłanek negatywnych ciężar dowodu spoczywa na podmiotach potencjalnie odpowiedzialnych jako osoby trzecie.

Pierwsza pozytywna przesłanka to nieskuteczna egzekucja z majątku spółki rozumiana jako sytuacja, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2012r., II UK 152/11, LEX nr 1170997). Jednocześnie chodzi o niemożność uzyskania zaspokojenia z całego majątku spółki, a nie tylko z pewnych jego składników. Takie stwierdzenie jest możliwe jednak nie tylko wówczas, gdy egzekucja prowadzona była do całego majątku spółki i nie dała rezultatu, lecz także, gdy egzekucja ze znanego organowi ubezpieczeń społecznych (wierzycielowi) majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a odpowiedzialni członkowie zarządu nie wskazali w postępowaniu egzekucyjnym na inne mienie spółki, z którego egzekucja umożliwiała zaspokojenie tych zaległości w znacznej części (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 6 marca 2012r., I UK 318/11, OSNP 2013, nr 3-4, poz. 41). Nadto, o bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu omawianego przepisu nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, w jego konsekwencji, postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać również inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone postanowieniem
o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, o ile tylko nie pozostawiając wątpliwości co do tego, iż egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia
16 czerwca 2016r., I SA/Ke 261/16, LEX nr 2076490).

Druga pozytywna przesłanka dotyczy wykazania przez organ rentowy, iż zaległości dotyczą zobowiązań powstałych w czasie pełnienia obowiązków przez członków zarządu, przy czym w odniesieniu do ich powołania i odwołania decydujące znaczenie ma ważnie powzięta uchwała uprawnionego organu. Oczywistym jest wszak, iż wpis do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny, zatem odpowiedzialność z art. 116 Ordynacji podatkowej odnosi się do daty odwołania lub rezygnacji, a nie do daty wykreślenia członka zarządu ze stosownego rejestru (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 16 września 2010r., I SA/Ke 458/10, LEX nr 603265).

Przesłanki negatywne orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu, to z kolei wykazanie przez nich, że we właściwym czasie zgłosili wniosek o ogłoszenie upadłości lub wskutek ich działań nastąpiło postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez ich winy bądź wskazanie przez nich mienia spółki,
z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie przedmiotowych należności w znacznej części.

W judykaturze brak pełnej zgodności co do sposobu rozumienia użytego w komentowanym przepisie Ordynacji podatkowej sformułowania: ”we właściwym czasie”.
I tak, w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 października 2006r. (II UK 85/06, OSNP 2007, nr 21-22, poz. 328) Sąd Najwyższy odwołał się do określonego w art. 5 § 1 Prawa upadłościowego terminu dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów oraz do wynikającego z § 2 tego samego przepisu terminu dwóch tygodni od dnia, w którym majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 czerwca 2006r. (I UK 324/05, OSNP 2007, nr 13-14, poz. 200) Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest trafne stanowisko, że między uregulowaniami Ordynacji podatkowej oraz Prawa upadłościowego zachodzi bezpośredni związek, w tym znaczeniu, że pojęcie ”we właściwym czasie” użyte
w art. 116 § 1 pkt 1a Ordynacji podatkowej należy rozumieć wprost jako termin złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przewidziany w art. 5 Prawa upadłościowego. Przede wszystkim bowiem trzeba zauważyć, że przepisy Ordynacji podatkowej nie odsyłają wprost do Prawa upadłościowego, w związku z czym brakuje dogmatycznej podstawy do przyjmowania takiego bezpośredniego związku między wymienionymi uregulowaniami. Ponadto, różny jest przedmiot regulacji wymienionych aktów prawnych, a w związku z tym również ich cel i funkcja. Ze względu zaś na cel i funkcję uzasadnione jest odwołanie się do zasad odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki, na których zresztą wzorowano się formułując treść art. 116 Ordynacji podatkowej. W myśl art. 299 k.s.h. (art. 298 k.h.), jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. Przepis art. 116 Ordynacji podatkowej przewiduje przy tym zaostrzone, w porównaniu do kodeksu spółek handlowych warunki odpowiedzialności członków zarządu. Na gruncie art. 298 k.h. ukształtowana została wykładnia pojęcia ”właściwego czasu” zgłoszenia wniosku
o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, która zdaniem Sądu Najwyższego powinna zostać uwzględniona przy wykładni tego pojęcia użytego w art. 116 Ordynacji podatkowej. Nawiązując do tez wyroków Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 1997r. (III CKN 65/97, OSNC 1997, nr 11, poz. 181) oraz z 11 października 2000r. (III CKN 252/00) Sąd Najwyższy stwierdził nadto, iż na uwzględnienie zasługuje pogląd według, którego nie ma uzasadnienia dla mechanicznego przenoszenia do wykładni tego pojęcia użytego w kodeksie handlowym, unormowania art. 5 Prawa upadłościowego określającego, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać zgłoszony w ciągu 2 tygodni od dnia ujawnienia, że majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów. Nie powinien być uznany za ”właściwy” czas zgłoszenia, w którym stan majątkowy spółki kwalifikuje ją już jako bankruta, bowiem niweczyłoby to cały sens postępowania upadłościowego, pozbawiając wszystkich wierzycieli jakiejkolwiek ochrony prawnej ich interesów. Na koniec Sąd Najwyższy przyjął, iż nie jest zatem czasem właściwym w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w momencie, kiedy majątek spółki nie wystarczał nawet na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na uznanie zasługuje drugi z przedstawionych sposobów rozumienia omawianego pojęcia ”we właściwym czasie” użytego w art. 116 § 1 pkt 1a Ordynacji podatkowej. Jest to zresztą pogląd przeważający, oparty na licznych orzeczeniach zarówno Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego, jak również Izby Cywilnej tego Sądu. Pozwala on na przyjęcie, że ”czas właściwy” do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, to czas, w którym zarząd spółki winien podjąć te działania, nie będąc już w stanie realizować zobowiązań względem wszystkim wierzycieli spółki, aby w ten sposób chronić ich interesy. Innymi słowy, za czas ”właściwy” nie może być uznana chwila, w której pasywa przewyższają aktywa i z tej przyczyny dłużnik nie posiada już dostatecznych środków na zaspokojenie wierzycieli (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 9 marca 2010r., I SA/Rz 790/09, LEX nr 570706). ”Właściwy czas” należy przy tym oceniać
z punktu widzenia interesów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a określenie tej chwili powinno być ujmowane elastycznie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, bowiem właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy, dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2012r., II UK 109/11, LEX nr 1130391 oraz z dnia 16 czerwca 2016r., I UK 228/15, LEX nr 2109628).

Co do drugiej ze wskazanych wcześniej przesłanek negatywnych Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że bez znaczenia dla jej ewentualnego wystąpienia pozostają przyczyny powodujące konieczność zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu jej upadłości. Przewidziana w art. 116 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członków zarządu jest bowiem niezależna od tego, czy niewypłacalność spółki, spowodowana zaciąganiem zobowiązań przekraczających jej możliwości płatnicze, była zawiniona przez zarząd, czy też powstała z przyczyn leżących po stronie innych organów spółki, jej wspólników bądź z przyczyn obiektywnych (por. powołany już wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2006r., II UK 85/06). Możliwość uwolnienia się przez członków zarządu od odpowiedzialności przewidzianej w omawianym przepisie uzależniona jest natomiast od wykazania przez nich, że bez ich winy nie doszło do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie zostało wszczęte postępowanie układowe. Rozważając zaś kryterium braku winy, należy mieć na uwadze obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Członek zarządu winien, zatem wykazać brak winy, czyli udowodnić swoją staranność oraz fakt, że uchybienie obowiązkowi określonemu w art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej było od niego niezależne. Przesłanki uwolnienia się przez członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania składkowe spółki sprowadzają się więc do wykazania, że - pomimo zachowania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego lub układowego (co oznacza wykazanie, że uczynił on ze swej strony wszystko, aby nie dopuścić do zniweczenia celu tych postępowań) - obiektywnie zaistniały przyczyny, które uniemożliwiły mu dokonanie tych czynności. Samo subiektywne przekonanie o niemożności zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, nie oznacza obiektywnego braku zawinienia w niedokonaniu tej czynności i nie wystarcza do uwolnienia się od odpowiedzialności za zobowiązania składkowe spółki wobec organu rentowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2009r., II UK 373/08, LEX nr 509019).

W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Sądu Apelacyjnego, poza sporem pozostaje, iż objęte sporem należności składkowe powstały w czasie pełnienia przez C. B. funkcji prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. w S..

Nadto, nie budzi także wątpliwości wykazanie przez organ rentowy bezskuteczności egzekucji przedmiotowych należności z majątku tejże spółki, która - jako przesłanka odpowiedzialności na podstawie omawianego art. 116 Ordynacji podatkowej - występuje tymczasem nie tylko w sytuacji umorzenia postępowania egzekucyjnego, ale również w razie umorzenia postępowania upadłościowego, a także odmowy jego wszczęcia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 września 2010r., I UK 77/10, LEX nr 653666).

Bezspornym jest tymczasem, iż w zakończonym postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 18 kwietnia 2014r. w sprawie sygn. X GUp 2/11 stwierdzającym zakończenie postępowania upadłościowego (...) Sp. z o.o.
w likwidacji w upadłości likwidacyjnej, postępowaniu upadłościowym - w związku z likwidacją całego majątku spółki, objęte tym postępowaniem należności składkowe organu rentowego, zostały zaspokojone jedynie w znikomej części obejmującej 1,25%.

Jednocześnie, Sąd Apelacyjny w pełni podziela również ustalenia Sądu I instancji co do braku wykazania przez C. B. przesłanek negatywnych, uwalniających go od przedmiotowej odpowiedzialności.

W szczególności Sąd Apelacyjny zwraca przy tym uwagę, iż kwestia złożenia przez odwołującego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie w ogóle nie powinna podlegać jakiejkolwiek dyskusji, a to wobec prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 31 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt X GU58/09, którym oddalono wniosek (...) Sp. z o.o. w S. z dnia 23 marca 2009r. o ogłoszenie upadłości, z uwagi na fakt, iż majątek dłużnika nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego.

Skoro więc jeszcze przed powstaniem objętych kontrolowaną decyzją organu rentowego należności składkowych spółki, jej sytuacja finansowa była tak niekorzystna, iż nie pozwalała na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, oczywistym jest, iż wniosek o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. nie został zgłoszony we właściwym czasie.

Powyższej oceny nie zmienia jednocześnie okoliczność, iż kolejny wniosek wniesiony przez likwidatora spółki w dniu 14 lipca 2010r., został uwzględniony przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach, który postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011r. w sprawie sygn. akt X GU 116/10/8 ogłosił upadłość (...) Sp. z o.o. obejmującą likwidację majątku dłużnika, zakończoną wspomnianym postanowieniem z dnia 10 kwietnia 2014r.

Wbrew bowiem twierdzeniom apelującego, cytowane wyżej postanowienie
o ogłoszeniu upadłości spółki zapadło w całkowicie odmiennym stanie faktycznym,
a mianowicie, o ile w dacie złożonego jeszcze przez C. B. wniosku o ogłoszenie upadłości, spółka zatrudniała około 180 pracowników, ówcześnie w zatrudnieniu pozostawało jedynie 4 pracowników, przy planowanej do dnia 31 stycznia 2011r. całkowitej redukcji zatrudnienia, a nadto - poza sprzedażą należącego do niej majątku - spółka nie prowadziła żadnej działalności, co też istotnie wpływało na wysokość kosztów postępowania upadłościowego.

Również z uzyskanej przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt X GU 116/10/8 opinii biegłego, jednoznacznie wynikało, iż znaczące pogorszenie sytuacji (...) Sp. z o.o. nastąpiło już w 2008r., w czwartym kwartale którego spółka zaprzestała regulowania swoich zobowiązań, zaś na dzień 31 grudnia 2008r. wartość bilansowa jej majątku przekraczała wartość zobowiązań o 1.481.342,32 zł (na dzień 30 czerwca 2010r. wartość majątku stanowiła kwotę 696.613,08 zł, przy wartości zobowiązań wynoszących 4.050.474,19 zł,
w tym podatki i składki w kwocie 1.965.996,26 zł).

Brak nadto podstaw do przyjęcia, iż niezgłoszenie przedmiotowego wniosku we właściwym czasie nastąpiło bez winy odwołującego.

W tym miejscu podkreślić należy, iż profesjonalizm wymagany od członków zarządu spółki kapitałowej, a także wynikająca z niego podwyższona staranność (art. 355 § 2 k.c.), pozwala na przyjęcie, iż każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację
w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, że jest ona niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2008r., II UK 381/07, LEX nr 785534). Od członka zarządu oczekuje się zatem wykazania, iż uczynił ze swej strony wszystko, aby nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego lub układowego, jakim jest przede wszystkim zapobieżenie dowolnemu i wybiórczemu zaspokajaniu przez dłużnika jednych wierzycieli kosztem innych, tj. czy obiektywnie zaistniały przyczyny, które uniemożliwiły mu dokonanie tych czynności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2009r., II UK 406/08, LEX nr 553693 oraz z dnia 7 listopada 2016r., III UK 13/16, LEX nr 2183503).

Jak podkreśla się w orzecznictwie, nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy w jego ocenie uda się opanować sytuację finansową
i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jeśli jednak zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się
z tym, iż w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia
19 stycznia 2016r., I FSK 1268/14, LEX nr 2067096).

Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanym przypadku, w którym mimo posiadanej wiedzy odnośnie sytuacji finansowej spółki, w tym zwłaszcza, iż już tylko za cztery kwartały 2007r. spółka poniosła stratę w kwocie 96.725,93 zł (za 2008r. strata ta zwiększyła się o dalszą kwotę 1.561.807,86 zł), odwołujący opierając się na subiektywnej ocenie tejże sytuacji, decyzję o zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie jej upadłości podjął dopiero w marcu 2009r., choć oczekiwane przejęcie pracowników spółki przez (...) Sp. z o.o. już znacznie wcześniej okazało się nieaktualne - postanowieniem z dnia 25 czerwca 2008r. Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach ogłosił upadłość tejże spółki obejmującą likwidację majątku, zaś ze skutkiem na dzień 30 października 2007r. (...)Sp. z o.o. wypowiedziała (...) Sp. z o.o. umowę o współpracę oraz dzierżawę majątku. Nie doszło do skutku także przejęcie części pracowników (...) Sp. z o.o. przez (...) Sp. z o.o., o co odwołujący zwracał się do owej spółki w kwietniu 2008r.

Opisane okoliczności, zdaniem Sądu Apelacyjnego, jednoznacznie sprzeciwiają się uznaniu, iż niezgłoszenie przez C. B. wniosku o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o. we właściwym czasie nastąpiło bez jego winy, tym bardziej, iż już w dniu 28 sierpnia 2008r. odbyło się nadzwyczajne zgromadzenie wspólników, na którym omawiano sytuację ekonomiczno-finansową spółki w związku z ogłoszeniem upadłości (...) Sp. z o.o. oraz zaakceptowano przygotowany przez odwołującego program naprawczy spółki. Co najmniej więc już w tej dacie skarżący zdawał sobie sprawę
z powagi sytuacji i obierając taki, a nie inny sposób jej rozwiązania, musiał godzić się z tym, iż w razie niepowodzenia, to na nim, jako prezesie zarządu, spoczywać będzie odpowiedzialność. Kontynuowanie bowiem działalności (...) Sp. z o.o. przy charakteryzujących ją ówcześnie uwarunkowaniach, stanowiło jedynie źródło narastania nieuregulowanych zobowiązań, czego potwierdzeniem jest fakt, iż na okres od 1 lipca 2008r. do 28 lutego 2009r. przypadał termin płatności nieuregulowanych przez spółkę wymagalnych zobowiązań na kwotę 1.300.471,98 zł.

Przyjmując zatem, jako kryterium, obiektywny miernik staranności wymaganej od osoby należycie dbającej o swoje interesy, oczywistym jest, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Sąd I instancji do słusznego wniosku, iż C. B. nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazanie, iż niezgłoszenie wniosku
o upadłość (...) Sp. z o.o. nastąpiło bez jego winy, podobnie jak nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie objętych sporem zaległości składkowych spółki w znacznej części, zwłaszcza, iż spółka została faktycznie zlikwidowana.

Jednocześnie, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego, dla powyższej oceny bez znaczenia pozostają wyniki prowadzonych wobec skarżącego postępowań karnych, w których doszło do umorzenia postępowania bądź jego uniewinnienia. Mimo wszak, iż w sprawach tych przyjęto brak jego winy co do zarzucanych mu czynów, polegających m.in. na nieodprowadzaniu zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych, okoliczność ta nie ma bezpośredniego przełożenia na brak winy także w zgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) Sp. z o.o.

Braku jego winy w postępowaniach karnych upatrywano bowiem, nie w tym, iż nie popełnił objętych nimi czynów, lecz w tym, iż wobec braku środków finansowych, nie można było wymagać od niego zachowań, których nie był w stanie wykonać.

Sąd Apelacyjny nie znalazł przy tym podstaw do uwzględnienia zawartego w apelacji wniosku w przedmiocie dowodu z zeznań wskazanych świadków przyjmując, iż skarżący nie wykazał, aby potrzeba ich powołania pojawiła się już na etapie postępowania apelacyjnego.

Kierując się przedstawionymi motywami, Sąd Apelacyjny uznając apelację
za bezzasadną, na mocy art. 385 k.p.c., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto w oparciu o art. 98 k.p.c. oraz
§ 10 ust. 1 pkt 2 w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2018r., poz. 265).

/-/ SSA G. Pietrzyk-Cyrbus /-/ SSA A. Grymel /-/ SSA L. Jachimowska

Sędzia Przewodniczący Sędzia