Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 listopada 2016r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w W. stwierdził, że P. L. oraz P. K. – jako członkowie zarządu (...) sp. z o.o. – ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania Spółki z tytułu nieopłaconych za zatrudnionych pracowników składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne w łącznej kwocie 17.335,16zł, w tym na:

- ubezpieczenia społeczne w kwocie 10.683,12zł (należność główna za październik 2011., czerwiec 2012r., wrzesień 2012r., listopad do grudzień 2012r., marzec do maj 2013r., wrzesień 2013r. oraz listopad do grudzień 2013r.) i w kwocie 3 383zł (odsetki za zwłokę naliczone na dzień wydania decyzji);

- ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 2.487,04zł (należność główna za czerwiec 2012r., sierpień do wrzesień 2012r., listopad do grudzień 2012r., marzec do kwiecień 2013r., wrzesień 2013r., listopad do grudzień 2013r. oraz marzec do kwiecień 2014r. i w kwocie 782zł (odsetki za zwłokę naliczone na dzień wydania decyzji).

W uzasadnieniu decyzji organ rentowy wskazał, że w okresie prowadzenia działalności Spółka nie wywiązywała się z obowiązku opłacania za zatrudnionych pracowników składek na ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne,
co spowodowało powstanie powyższego zadłużenia. Organ rentowy podniósł, że w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka pozytywna przeniesienia odpowiedzialności za zaległości składkowe w postaci powstania zaległości w czasie pełnienia obowiązków przez P. K. i P. L. jako członków zarządu. Nie wykazali oni jednocześnie spełnienia przesłanek egzoneracyjnych umożliwiających wyłączenie ich odpowiedzialności.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł P. K.. Wskazał, że od roku 2011 nie jest zatrudniony w (...) sp. z o.o. Od tego czasu nie pełni również funkcji członka zarządu w związku z brakiem możliwości zwołania kworum na walnych zgromadzeniach wspólników, co skutkowało wygaśnięciem jego kadencji w zarządzie spółki. Wyjaśnił, że w trakcie pełnienia obowiązków członka zarządu zajmował stanowisko dyrektora technicznego i działalność prowadził jedynie w oddziale produkcyjnym
w K., nie podejmując żadnych decyzji związanych zarówno z kadrami,
jak i księgowością spółki.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od ubezpieczonego na rzecz organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ustosunkowując się do argumentów podniesionych przez ubezpieczonego
w odwołaniu organ rentowy wskazał, że art. 116 Ordynacji podatkowej łączy odpowiedzialność członka zarządu z pełnieniem tejże funkcji bez dalszego różnicowania tej odpowiedzialności w zależności od sprawowania innych funkcji przez członka zarządu lub
od wewnętrznego podziału zadań w ramach zarządu. Bierność ubezpieczonego w zakresie sprawowania funkcji członka zarządu nie stanowi przesłanki zwalniającej
od odpowiedzialności orzeczonej zaskarżoną decyzją. Nadto organ rentowy zaznaczył,
że ubezpieczony nie wyjaśnia, dlaczego łączy ustanie funkcji członka zarządu z przywołanym przez siebie faktem braku możliwości „zwołania kworum” na walnych zgromadzeniach.
Nie przedstawia również żadnych dokumentów, które miałyby świadczyć o zaprzestaniu pełnienia przez niego funkcji członka zarządu spółki.

Odwołujący na rozprawie w dniu 7 września 2017r. przed Sądem Okręgowym podnosił, że jego zdaniem nie odpowiada on za zadłużenie spółki po upływie drugiej kadencji bycia prezesem zarządu, ponieważ zgodnie z umową spółki kadencja trwa dwa lata i wygasa po dwóch latach, jeśli nie zostanie przedłużona przez radę nadzorczą lub zgromadzenie wspólników. Wskazywał, że prezesem zarządu był przez dwie kadencje, począwszy od 12 grudnia 2006r.

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 7 czerwca 2018r. oddalił odwołanie i zasądził od odwołującego na rzecz organu rentowego kwotę 180zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd I instancji na podstawie dokumentów z akt rejestrowych i upadłościowych
sp. z o.o. (...) sp. z o.o., akt Sądu Okręgowego w Świdnicy sygn.
VII U 1378/13, oświadczenia o wypowiedzeniu umowy o pracę i świadectwa pracy odwołującego oraz zeznań P. K. ustalił, że 11 marca 2005r. doszło do zawarcia umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...). Spółka ta została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym z dniem 28 kwietnia 2005r. Udziałowcami spółki są: P. L., P. K., A. B., K. K. oraz (...) W KRS jako członkowie Zarządu widnieją P. L. jako wiceprezes zarządu i P. K., jako prezes zarządu.

Przedmiotem działalności spółki była produkcja materiałów do budownictwa drogowego oraz modyfikacja zeolitów dla przemysłu chemicznego. Siedziba spółki mieściła się w W., gdzie znajdowały się kadry i administracja, a w K. zakład produkcyjny.

Zgodnie z zapisami umowy spółki zarząd spółki składa się z dwóch do pięciu członków powoływanych na okres wspólnej kadencji, która trwa dwa lata. Mandat członka pierwszego zarządu wygasa z dniem odbycia Zgromadzenia Wspólników zatwierdzającego sprawozdanie za drugi, pełny rok obrotowy. W przypadku odwołania części lub całości zarządu przed upływem kadencji lub wygaśnięcia mandatu w toku kadencji z innych przyczyn Rada Nadzorcza deleguje brakującego członka Zarządu na okres pozostały
do upływu kadencji.

Uchwałą nr 2 Zgromadzenia Wspólników z dnia 30 czerwca 2010r. udzielono P. K. absolutorium z wykonywania obowiązków prezesa zarządu w okresie
od 1 stycznia 2009r. do 31 grudnia 2009r.

Dalej Sąd ustalił, że z treści świadectwa pracy z dnia 1 grudnia 2011r. wynika,
że ubezpieczony P. K. w okresie od 1 kwietnia 2005r. do 30 listopada 2011r. był zatrudniony w (...) sp. z o.o., wykonując kolejno pracę zastępcy dyrektora naczelnego/wiceprezesa zarządu (od 1 kwietnia 2005r. do 11 grudnia 2006r.), dyrektora naczelnego/prezesa zarządu (od 12 grudnia 2006r. do 31 grudnia 2009r.), dyrektora technicznego (od 1 stycznia 2010r. do 30 listopada 2011r.).

Następnie Sąd ustalił, że w latach 2008/2009 spółka straciła płynność finansową.

Prawomocną decyzją z dnia 4 lipca 2013r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. z urzędu stwierdził, że P. K. jako pracownik u płatnika składek (...) Sp. z o.o. w W. nie podlega obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowym, chorobowemu, wypadkowemu od 1 stycznia 2010r.
do 30 listopada 2011r., z uwagi na to, że zawarcie umowy o pracę z dnia 30 grudnia 2009r.
z mocą obowiązywania od 1 stycznia 2010r. obejmującą okres do 30 listopada 2011r. naruszyło art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, a zatem umowa taka jako sprzeczna
z przepisami prawa, jest nieważna i nie wywołuje skutków w sferze ubezpieczeń społecznych . Organ rentowy uznał bowiem, iż umowa o pracę zawarta w dniu 30 grudnia 2009r. na okres od 1 stycznia 2010r. do 31 grudnia 2011r. pomiędzy odwołującym – prezesem zarządu spółki a wiceprezesem zarządu P. L. jest nieważna, jako sprzeczna z powołanym
art. 210 § 1 k.s.h.

Z ustaleń Sądu wynika też, że postanowieniem z dnia 8 listopada 2013r.
Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu w sprawie sygn. akt WR. IX Ns Rej. KRS (...) nałożył na zarząd spółki (...) sp. z o.o. w osobach P. K. i P. L. grzywnę w kwocie po 500zł na każdego z nich, za nieujawnienie
w Krajowym Rejestrze Sądowym informacji o dokumentach finansowych za 2010r. W dniu
1 i 4 października 2013r. członkowie zarządu uiścili nałożoną grzywnę, jednakże nie przedłożyli żądanych dokumentów. W związku z powyższym, pomimo skutecznie wyegzekwowanej grzywny oraz braku złożenia stosownego wniosku, Sąd Rejonowy postanowieniem z dnia 8 listopada 2013r. umorzył postępowanie wobec bezskuteczności postępowania.

Następnie Sąd ustalił, że ubezpieczony nie złożył oświadczenia o rezygnacji z funkcji członka zarządu.

Płatnik składek nie wykonał obowiązku obliczania i opłacania należnych składek
na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne za zatrudnionych pracowników.
W stosunku do płatnika składek było prowadzone postępowanie egzekucyjne skierowane do rachunków bankowych płatnika w Banku (...) S.A.

Spółka nie posiadała żadnego majątku trwałego – zakład mieścił się w wynajętym pomieszczeniu, a urządzenia w postaci traktora, recyklera, cysterny, samochodu osobowego
i rozsypywacza cementu były w leasingu. Leasingodawca wobec zaprzestania spłaty rat zerwał umowę i zabrał sprzęt.

Postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec (...) sp. z o.o. przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Wałbrzychu zostało umorzone postanowieniem z dnia 20 marca 2015r., z uwagi na bezskuteczność egzekucji.

W dniu 8 maja 2009r. wierzyciel K. K. wystąpił do Sądu Rejonowego
w Wałbrzychu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika (...) sp. z o.o. Postanowieniem z dnia 29 września 2009r. Sąd Rejonowy
w Wałbrzychu, Wydział VI Gospodarczy w sprawie sygn. akt: VI GU 33/09 wniosek oddalił, uznając, że majątek dłużnika nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego.

W dniu 5 lipca 2016r. organ rentowy wszczął z urzędu postępowanie w sprawie przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania (...) sp. z o.o.
na członków zarządu.

Dnia 16 listopada 2016r. organ rentowy wydał zaskarżoną decyzję. Zaległości objęte zaskarżoną decyzją stanowią należności z tytułu składek, które (...)
sp. z o.o. winna opłacić za pracownika D. M.. Ubezpieczona została przez płatnika zgłoszona do ubezpieczeń społecznych z dniem 6 lipca 2011r. i wyrejestrowana z dniem 12 sierpnia 2014r.

W tej samej dacie co w odniesieniu do odwołującego została wydana decyzja przenosząca odpowiedzialność za zadłużenie spółki na drugiego członka zarządu P. L..

Sąd wskazał, że P. K. słuchany w charakterze strony stwierdził, iż spółka miała siedzibę w W., gdzie znajdowała się administracja i kadry. W K. znajdował się zakład produkcyjny. On odpowiadał jako dyrektor i wiceprezes zarządu za sprawy techniczne, a za kadry i finanse P. L.. W jego przekonaniu nie odpowiada
za zadłużenie spółki określone w zaskarżonej decyzji, ponieważ jego kadencja zgodnie
z umową spółki wygasła w grudniu 2010r., po zakończeniu II kadencji zarządu.

Przechodząc do rozważań Sąd przytoczył treść art. 31 i 32 w związku z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz art. 116 § 1
i 2 Ordynacji podatkowej i przypomniał, że przeniesienie na członka zarządu spółki kapitałowej odpowiedzialności z tytułu należności spółki za nieopłacone składki
na ubezpieczenia społeczne jest możliwe w przypadku, gdy postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec spółki okazało się bezskuteczne w całości lub w części. Taką odpowiedzialność może ponieść tylko ten członek zarządu, który pełnił obowiązki w czasie, w którym powstały zaległości z tytułu składek.

Przesłanką konieczną jest zatem wykazanie przez ZUS, że egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna oraz pełnienie funkcji przez zobowiązanego w okresie, którego dotyczą zaległości.

Członek zarządu aby uwolnić się od takiej odpowiedzialności powinien wykazać zaistnienie okoliczności, o których mowa w pkt 1-2 § 1 art. 116 Ordynacji podatkowej. Odpowiedzialność członka zarządu spółki z o.o. ma charakter subsydiarny. Osoba trzecia odpowiada solidarnie ze spółką, niemniej jednak pociągana jest ona do odpowiedzialności dopiero w dalszej kolejności, zastosowane przez ustawodawcę rozwiązanie spełnia bowiem
w głównej mierze funkcje gwarancyjne.

Sąd nadmieniał, że osią sporu w niniejszej sprawie jest orzeczona na podstawie
art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i 32 ustawy systemowej, odpowiedzialność P. K. jako osoby trzeciej – byłego członka zarządu spółki (...) z siedzibą w W. za zaległości składkowe tej spółki, na które składają się: składki na ubezpieczenia społeczne za październik 2011r., czerwiec 2012r., wrzesień 2012r., listopad do grudzień 2012r., marzec do maj 2013r., wrzesień 2013r. oraz listopad
do grudzień 2013r. oraz składki zdrowotne za czerwiec 2012r., sierpień do wrzesień 2012r., listopad do grudzień 2012r., marzec do kwiecień 2013r., wrzesień 2013r., listopad
do grudzień 2013r. oraz marzec do kwiecień 2014r. w łącznej kwocie z odsetkami – 17.335,16zł.

Poza sporem pozostaje fakt nieopłacenia przez spółkę w okresach objętych zaskarżoną decyzją, składek na ubezpieczenia za pracownika D. M..

Sąd stwierdził, że jak wynika z ustalonego stanu faktycznego w okresie spornym,
tj. w okresie w którym powstały zaległości składkowe wobec ZUS, które są objęte zaskarżoną decyzją, ubezpieczony P. K. był członkiem zarządu spółki (...)
Sp. z o.o. w W..

Nadmienił Sąd, że powszechnie przyjmuje się, że członek zarządu spółki kapitałowej może być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, ale może też wykonywać swoje czynności na podstawie stosunków o charakterze cywilnoprawnym (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 1998r., II UKN 131/98, OSNAPiUS 1999 nr 14, poz. 465). Mamy tu do czynienia ze specyficznym układem dwóch stosunków prawnych występujących między spółką a członkiem zarządu wykonującym swoje obowiązki w reżimie pracowniczym. Pierwszy z nich, wynikający z powołania do organu spółki (zarządu), jest stosunkiem korporacyjnym regulowanym przepisami Kodeksu spółek handlowych, a jego ustanie związane jest z zakończeniem wykonywania mandatu członka zarządu. Drugi z tych stosunków prawnych wynika z zawarcia umowy o pracę, której przedmiotem jest wykonywanie obowiązków członka zarządu tożsamych z obowiązkami korporacyjnymi.

Sąd wywodził, że w okresie od 1 kwietnia 2005r. do 31 grudnia 2009r. odwołujący wykonywał obowiązki członka zarządu na podstawie umowy o pracę, a począwszy od 12 grudnia 2006r. także na mocy uchwały nr 2 Zgromadzenia Wspólników Spółki z 12 grudnia 2006r. W dalszej kolejności, jego członkostwo w zarządzie spółki przybrało postać stosunku korporacyjnego. Według informacji wynikających z wydruku KRS spółki (stan na dzień 1 kwietnia 2017r.) odwołujący widnieje w Krajowym Rejestrze Sądowym spółki w charakterze prezesa zarządu tejże spółki. Zakład Ubezpieczeń Społecznych prawomocną decyzją z dnia 4 lipca 2013r. wyłączył ubezpieczonego P. K. z obowiązkowych ubezpieczeń społecznych od 1 stycznia 2010r. do 30 listopada 2011r., które poprzedzało ustalenie, że umowa o pracę zawarta w dniu 30 grudnia 2009r. pomiędzy spółką (...) z siedzibą w W., reprezentowaną przez wiceprezesa zarządu P. L., a P. K. jest nieważna, z uwagi na naruszenie przepisów kodeksu spółek handlowych
w zakresie reprezentacji spółki. Powyższe ustalenie, w ocenie Sądu, nie zaprzecza temu,
że ubezpieczony w okresie od 1 kwietnia 2005r. do 11 grudnia 2006r. pełnił obowiązki zastępcy dyrektora naczelnego, wiceprezesa spółki, a od 12 grudnia 2006r. do 31 grudnia 2009r. świadczył pracę dyrektora naczelnego, prezesa zarządu.

Sąd zauważył, że organ rentowy nie zarzucił ubezpieczonemu niewykonywania powierzonych mu umową o pracę obowiązków, czyli pozorności stosunku pracy, lecz podstawą wyłączenia z ubezpieczeń stanowiło jedynie naruszenie zasad reprezentacji przy zawieraniu umów o pracę z członkiem zarządu.

W toku procesu odwołujący podnosił, że od grudnia 2010r. nie pełnił funkcji członka zarządu, ponieważ jego kadencja wygasła i w związku z tym nie ponosi odpowiedzialności
za zaległości składkowe. W tej kwestii Sąd wskazał, że w kontekście odpowiedzialności
z art. 116 Ordynacji podatkowej, istotne jest, czy pomimo braku przedłużenia kadencji, dana osoba nadal pełni funkcję członka zarządu, wypełnia jej obowiązki, ma wpływ na działania
i zaniechania spółki. Odpowiedzialność za zaległości składkowe spółki kapitałowej osoba ta będzie ponosiła z uwagi na to, że w określonej dacie w sposób formalny została powołana
na członka zarządu i pomimo upływu kadencji nadal pełniła tę funkcję i nie została zastąpiona przez kogoś innego (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z dnia 20 grudnia 2017r., sygn. akt I SA/KR 1016/17).

W realiach niniejszej sprawy, w opinii Sądu, pomimo upływu kadencji członka zarządu, odwołujący nadal figuruje w rejestrze jako członek zarządu spółki, posiadając prawo i zarazem obowiązek prowadzenia spraw spółki. Co istotne, postanowieniem z dnia 14 marca 2013r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego nałożył karę grzywny po 500zł na członków zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w osobie P. K. oraz P. L., z uwagi na niedopełnienie nałożonego na ww. osoby postanowieniem z dnia 15 listopada 2012r. obowiązku dokonania wniosku o wpis zmian do KRS przez ujawnienie
w dziale 3 rejestru informacji o dokumentach finansowych za 2010r. W toku postępowania przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, odwołujący nie kwestionował swojego uczestnictwa w zarządzie spółki. Ponadto, w dniu 4 października 2013r. uiścił nałożoną na niego karę grzywnę. Wobec powyższego Sąd uznał, że przyjął na siebie, jako członka zarządu odpowiedzialność za zaniechanie organów spółki. Zasadnym, zdaniem Sądu, pozostaje stwierdzenie, że również w 2014r. odwołujący pełnił funkcję członka zarządu tj. prezesa zarządu. Stanowisko odwołującego co do wygaśnięcia jego kadencji z dniem 31 grudnia 2010r. (z uwagi na zapis w umowie Spółki, iż kadencja I Zarządu wygasa po przyjęciu przez Zgromadzenie Wspólników uchwały o zatwierdzenie sprawozdania finansowego Spółki za drugi pełny rok obrachunkowy) jest nieuprawnione. Uchwała Zgromadzenia Wspólników z dnia 30 czerwca 2010r. dotyczy udzielenia absolutorium zarządowi za rok 2009, a wiec nie dotyczy II roku obrachunkowego, a IV – spółka powstała w marcu 2005r. Dowodzi to jednoznacznie, iż pomimo zapisu w umowie spółki odwołujący, jak i zainteresowany nadal sprawowali funkcje prezesa i wiceprezesa zarządu spółki, co więcej w jej imieniu zawierali umowy o pracę pomiędzy spółką a nimi samymi. Ubezpieczony nie złożył oświadczenia o rezygnacji z funkcji członka zarządu,
a spółka nie dokonała wykreślenia jego osoby z organu zarządzającego spółki.

Sąd argumentował, że wpisanie członka zarządu do KRS ma charakter deklaratoryjny tzn. potwierdzający istniejący stan rzeczy. Powyższe okoliczności pozwoliły Sądowi
na przyjęcie, że w spornym okresie, w którym powstały zaległości składkowe, bez wątpienia odwołujący piastował funkcję członka zarządu spółki.

Opłacenie grzywny nałożonej na odwołującego jako członka zarządu spółki przez Sąd Rejestrowy we Wrocławiu także potwierdza dalsze sprawowanie przez niego tej funkcji.
Nie ma bowiem znaczenia, że dotyczyła ona niezłożenia przez zarząd dokumentów finansowych za rok 2010, bowiem do wykonania tego obowiązku Sąd Rejestrowy wezwał aktualny zarząd spółki, wynikający z wpisu do KRS. Opłacenie nałożonej grzywny przez odwołującego i zainteresowanego, według Sądu oznacza, że nadal sprawują swe funkcje.

Wobec powyższego Sąd uznał, że został spełniony warunek wskazany w powyżej cytowanym art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej, a dotyczący tego, iż zaległość składkowa powstała w okresie pełnienia przez odwołującego funkcji prezesa zarządu spółki.

W dalszej kolejności Sąd stwierdził, iż w przypadku ubezpieczonego została spełniona również druga przesłanka odpowiedzialności skarżącego jako członka zarządu, odnosząca się do ustalenia bezskuteczności egzekucji wobec majątku spółki. O powyższym świadczy wydane przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Wałbrzychu postanowienie
z dnia 20 marca 2015r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, wobec ustalenia bezskuteczności egzekucji. W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego,
że egzekucyjna prowadzona przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym
w Wałbrzychu została skierowana do całego majątku spółki, a wierzyciel wyczerpał wszelkie sposoby egzekucji, jednakże cel egzekucji nie został osiągnięty. Komornik ustalił, że spółka nie pozostawiła ruchomości podlegających zajęciu, na rachunku bankowym spółki brak jest środków pieniężnych, ponadto spółka nie jest właścicielem nieruchomości oraz nie figuruje
w Centralnej Ewidencji Pojazdów jako właściciel pojazdu. Powyżej przywołane postanowienie uprawniało organ rentowy, w opinii Sądu, do przyjęcia, że egzekucja
z majątku spółki okazała się bezskuteczna.

Wobec tak naprowadzonych okoliczności Sąd stwierdził, że ziściły się pozytywne przesłanki warunkujące odpowiedzialność P. K. za zobowiązania składkowe spółki, ukonstytuowane w art. 116 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do pierwszej z przesłanek egzoneracyjnych, uwalniających byłego członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki tj. zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub wszczęcia postępowania układowego, Sąd nadmienił, że przepis art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie definiuje pojęcia „czasu właściwego” do zgłoszenia upadłości lub do wszczęcia postępowania układowego. W orzecznictwie dominuje pogląd, iż przy ustalaniu, czy zgłoszenie przedmiotowych wniosków, nastąpiło we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej należy posiłkować się przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe. Zgodnie z art. 10 ww. ustawy, upadłość ogłasza się w stosunku
do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Stosownie zaś do treści art. 11 ww. ustawy, dłużnika uznaje się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, natomiast dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Z kolei,
na podstawie art. 21 ust. 1 ww. ustawy, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić
w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości, przy czym jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, powyższy obowiązek spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. A zatem, jako przyczynę ogłoszenia upadłości wskazuje się dwie przesłanki tj. zaprzestanie płacenia swoich długów pieniężnych oraz stan, gdy zobowiązania przekroczą wartość majątku dłużnika.

Powołane wyżej przesłanki mają charakter samodzielny i każda z nich uzasadnia wniosek
o ogłoszenie upadłości.

Członek zarządu uwalnia się od odpowiedzialności, gdy we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, przy czym nie ma znaczenia kto jest jego inicjatorem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2014r., sygn. akt III UK 201/13).

Sąd podkreślił, że pomimo tego, iż spółka począwszy od 2008 roku wykazywała stratę, odwołujący we właściwym czasie nie wystąpił do Sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości albo z wnioskiem o wszczęcie postępowania układowego. Wniosek o ogłoszenie upadłości spółki obejmującej likwidację majątku spółki (...) Sp. z o.o. złożony przez wierzyciela ww. spółki, będącego zarazem jej wspólnikiem K. K.
z dnia 8 maja 2009r. został oddalony postanowieniem Sądu Rejonowego w Wałbrzychu
z dniem 29 września 2009r., z uwagi na brak majątku wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Zatem, w opinii Sądu, podstawy do złożenia wniosku
o ogłoszenie upadłości spółki wystąpiły przed dniem 29 września 2009r.

Sąd przypomniał też, że przesłanki egzoneracyjne sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do zgłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego albo do udowodnienia braku winy w razie niewszczęcia tych postępowań (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2007r., I UK 349/06, OSNP 2008 nr 9-10, poz. 149).

Zdaniem Sądu, w toku procesu odwołujący nie wykazał, ażeby istniały tego rodzaju okoliczności, które uniemożliwiły mu wystąpienia we właściwym czasie do Sądu
z wnioskiem o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postepowania układowego.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego dotyczących tego, że ubezpieczony jako prezes zarządu oraz wiceprezes zarządu odpowiadał za sprawy techniczne w spółce, a P. L. jako drugi członek zarządu spółki, zajmował się kadrami oraz finansami w spółce, Sąd wskazał , że winy w niezgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości zasadniczo nie wyłącza brak wiedzy członka zarządu na temat kondycji finansowej firmy, ani relacje zachodzące miedzy poszczególnymi osobami wchodzącymi w skład zarządu, skoro
na każdym z członków tego organu spółki spoczywa obowiązek i zarazem uprawnienie reprezentowania i prowadzenia jej spraw. Każdy z nich powinien też zachować należytą staranność w podjęciu działań zmierzających do ochrony interesów wierzycieli spółki zagrożonych stanem jej niewypłacalności i niedopuszczeniu do sytuacji, w której żaden
z wierzycieli nie zostanie zaspokojony lub niektórzy zostaną zaspokojeni ze szkodą dla innych. Przezorna osoba podejmująca trud zasiadania w zarządzie spółki z ograniczona odpowiedzialnością i kierowania sprawami tej osoby prawnej powinna zaś mieć świadomość ryzyka i odpowiedzialności, jaka wiąże się z taką decyzją (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 marca 2018r., III SA/Gl 588/17). Podział kompetencji między członkami wieloosobowego zarządu nie pozwala na odstąpienie
od przypisania odpowiedzialności za składki niezapłacone przez spółkę.

Sąd podkreślił, że przepis Ordynacji podatkowej regulujący zasady odpowiedzialności członków zarządu spółki za jej zaległości, ani nie różnicują jej
w zależności od funkcji pełnionej w zarządzie czyli tego, czy np. osoba odpowiada za sprawy finansowe, czy tylko reprezentowała spółkę na zewnątrz. Obowiązkiem członka zarządu jest bowiem posiadanie podstawowej wiedzy o najważniejszych sprawach spółki, co do których nie budziło wątpliwości Sądu, że należą informacje o kondycji finansowej i trudnościach w realizowaniu zobowiązań wobec wierzycieli. Tym samym Sąd uznał, że ubezpieczony nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki (...) z siedzibą w W..

Sąd argumentował, że skarżący, jako członek zarządu spółki, nie wykazał należytego zainteresowania losami spółki, nie dołożył tym samym należytej staranności w dbałości zarówno o jej, jak i swoje interesy. Uzasadnia to jego odpowiedzialność na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej. W rozpatrywanej sprawie zaistniały bowiem wszystkie przesłanki pozytywne warunkujące odpowiedzialność członka zarządu za zaległości spółki kapitałowej, jak również nie wystąpiły przesłanki egzoneracyjne z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na mocy art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie, jako bezzasadne.

W apelacji od przedstawionego wyroku ubezpieczony zarzucił :

- błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wydanego orzeczenia, polegający na bezpodstawnym przyjęciu jakoby P. K. w okresie powstania zadłużenia spółki,
tj. w latach 2011-2014 sprawował funkcję członka zarządu, a tym samym ponosił odpowiedzialność za wskazane zadłużenie, podczas gdy z treści materiału dowodowego, zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy, w szczególności zeznań odwołującego oraz umowy spółki z 11 marca 2005r. wyraźnie wynika, że P. K. w zakreślonym wyżej przedziale czasowym nie sprawował funkcji członka zarządu (jego ostatnia kadencja zakończyła się w grudniu 2009r.), a zatem nie mógł ponosić odpowiedzialności
za zobowiązania spółki, w tym powstałe na podstawie art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i 32 ustawy systemowej.

Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu, skarżący zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w związku
z art. 31 i 32 ustawy systemowej, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu odpowiedzialności P. K. za zobowiązania wobec ZUS powstałe w latach 2011-2014, pomimo, że nie wchodził w tym czasie w skład zarządu spółki, a zatem nie mógł odpowiadać za zobowiązania.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i zasądzenie od organu rentowego na jego rzecz kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji. Ewentualnie wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy
do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

W uzasadnieniu apelacji skarżący podniósł, że I kadencja P. K. jako członka zarządu (...) sp. z o.o. upłynęła z końcem 2007r., a druga w 2009r., wobec czego od tej daty zakończył sprawować funkcję członka zarządu tej spółki. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy jest także uchwała nr 2 Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2010r.
w sprawie udzielenia absolutorium członkom zarządu z wykonywania obowiązków w tym organie. Jest to ostatni dokument potwierdzający jego działalność w zarządzie spółki.
Po 2009r. nie sprawował funkcji członka zarządu w tej spółce, nie wykazywał żadnej aktywności w zakresie prowadzenia spraw spółki, czy jej reprezentacji.

Organ rentowy w odpowiedzi na apelację wnosił o jej oddalenie i zasądzenie
od odwołującego na rzecz organu rentowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu przed Sądem II instancji, według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 26 listopada 2019r. P. K., odwołując się
do art. 202 § 1 i 2 k.s.h., umowy spółki (...) sp. z o.o. i uchwały Zgromadzenia Wspólników tej spółki z 14 lipca 2008r. wskazał, że z tym dniem upłynęła pierwsza i jednocześnie ostatnia kadencja P. K. w zarządzie tej spółki. Podniósł, że nie została nigdy podjęta uchwała Zgromadzenia Wspólników spółki powołująca P. K. na kolejną, druga kadencję do zarządu wspomnianej spółki.

Argumentował, że od wyżej wskazanej chwili tj. odbycia 14 lipca 2008r. Zgromadzenia Wspólników (...) sp. z o.o. zarówno P. K., jak i P. L. utracili legitymację do działania w imieniu spółki, jako jej członkowie zarządu. Wszelkie ewentualne dalsze czynności w imieniu spółki były przez nich podejmowane bez jakiegokolwiek umocowania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Po uzupełnieniu postępowania dowodowego, Sąd Apelacyjny uznał, że apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do rozstrzygnięcia, czy P. K., jako członek zarządu (...) sp. z o.o. w W. ponosi wraz z drugim członkiem zarządu tej spółki (...) solidarną odpowiedzialność, za obciążające wskazaną spółkę zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne za październik 2011r., czerwiec 2012r., wrzesień 2012r., od listopada do grudnia 2012r., od marca do maja 2013r., wrzesień 2013r., od listopada do grudnia 2013r. oraz na ubezpieczenie zdrowotne za czerwiec 2012r., od sierpnia do września 2012r., od listopada do grudnia 2012r., od marca do kwietnia 2013r., wrzesień 2013r., od listopada do grudnia 2013r., od marca do kwietnia 2014r. i należnych od nich odsetek.

Kwestia sporna musiała być oceniana, jak prawidłowo wskazał Sąd I instancji, przez pryzmat art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity:
Dz. U. z 2019r., poz. 900), zwanej dalej Ordynacją podatkową, który w odniesieniu
do należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne znajduje zastosowanie
na podstawie art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2020r., poz. 266), zwanej dalej ustawą systemową, zaś w oparciu o art. 32 tej samej ustawy - także do należności z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
(por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2009r., II UZP 3/09, Biul. SN 2009, nr 10, poz. 28).

W myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, obowiązującego w spornym okresie,
za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja
z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1) nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Po myśli § 2 tego samego przepisu, odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.

Na podstawie art. 107 § 2 pkt 2 oraz pkt 4 wym. ustawy, osoby trzecie odpowiadają także za odsetki od zaległości oraz za powstałe koszty egzekucyjne.

Treść powołanego art. 116 Ordynacji podatkowej wskazuje zatem, iż zawiera on dwie pozytywne przesłanki obciążenia odpowiedzialnością członków zarządu spółki za jej zobowiązania oraz trzy przesłanki negatywne, z tym, iż o ile ciężar udowodnienia przesłanek pozytywnych spoczywa na organie rentowym, o tyle w odniesieniu do przesłanek negatywnych ciężar dowodu spoczywa na podmiotach potencjalnie odpowiedzialnych jako osoby trzecie.

Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, traktując je, jako własne, nie widząc w związku z powyższym, konieczności ponownego szczegółowego ich przytaczania, czyniąc je integralną częścią niniejszego uzasadnienia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1998r., I PKN 339/98). Sąd odwoławczy akceptuje również dokonaną przez Sąd I instancji ocenę prawną spornego w sprawie zagadnienia, nie widząc potrzeby powtarzania w całości słusznego wywodu prawnego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2006r., IV CK 380/05; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2005r., IV CK 526/04).

Skarżący w toku postępowanie pierwszo i drugoinstancyjnego kwestionował fakt pełnienia w spornym okresie funkcji członka zarządu (...) sp. z o.o. w W.. Podał w odwołaniu, że funkcję tę sprawował do 2011 roku. Zeznając przed Sądem I instancji (e-protokół k. 34 a.s.) wskazywał z kolei, że członkiem zarządu tej spółki był do końca 2010r. W apelacji podnosił, że jego ostatnia kadencja zakończyła się w grudniu 2009r., zaś w piśmie z dnia 26 listopada 2019r., że członkiem zarządu spółki był do 14 lipca 2008r.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że w przyjętym systemie apelacji celem postępowania apelacyjnego jest ponowne wszechstronne zbadanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym. Sąd odwoławczy, będąc bowiem przede wszystkim instancją merytoryczną, orzeka na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu
w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 29 listopada 2002r., sygn. IV CKN 1574/00, LEX nr 78327).

Sąd II instancji, realizując powyższą dyrektywę w trybie art. 382 k.p.c. uzupełnił postępowanie dowodowe i na podstawie dokumentów w postaci umowy spółki (...) sp. z o.o. w W., protokołów z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki z 22 kwietnia 2005r., 26 czerwca 2006r., 12 grudnia 2006r., 12 kwietnia 2007r., 22 czerwca 2007r., 14 lipca 2008r., 30 czerwca 2009r., 30 czerwca 2010r., bilansu oraz rachunku zysków i strat spółki oraz sprawozdań zarządu za lata 2006-2010, wniosków
o zmianę w KRS z 19 lipca 2006r., 20 kwietnia 2007r., 5 lipca 2007r., 17 września 2008r.,
3 lipca 2009r., 8 kwietnia 2013r., postanowienia Sądu Rejonowego dla Wrocławia Fabrycznej sygn. WR IX Ns Rej KRS (...) z 24 kwietnia 2006r., 23 maja 2007r., 1 sierpnia 2007r., 25 lipca 2008r., 23 lipca 2009r., 14 października 2010r., 14 listopada 2012r., 14 marca 2013r., karty dłużnika P. K., umowy najmu zawartej pomiędzy (...) a (...) sp. z o.o. oraz uzupełniającego przesłuchania ubezpieczonego dodatkowo ustalił, co następuje:

11 marca 2005r. została zawarta umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. na czas nieograniczony. Postanowiono w niej, że rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy Kapitał zakładowy spółki wynosił 50.000zł i dzielił się na 100 udziałów o wartości nominalnej 500zł każdy. Udziały
w kapitale zakładowym spółki objęli P. L. i P. K. po 25, A. B. i K. K. po 17, (...), (...) 14 i J. R. 2. Wskazano w umowie, że organami spółki są: zgromadzenie wspólników, rada nadzorcza oraz zarząd. Zgromadzenie Wspólników obraduje jako zwyczajne i nadzwyczajne. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników zwołuje corocznie zarząd nie później niż do 30 dnia czerwca każdego roku. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników zwołuje zarząd z własnej inicjatywy, na pisemny wniosek Rady Nadzorczej lub wspólnika (wspólników) reprezentujących co najmniej 1/10 wartości kapitału zakładowego w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Postanowiono, że zarząd składa się z od 2 do 5 członków, powoływanych na okres wspólnej kadencji, która trwa 2 lata. Mandat członka pierwszego zarządu wygasa z dniem odbycia Zgromadzenia Wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za drugi pełny rok obrotowy. Do reprezentowania spółki, składania oświadczeń woli w imieniu spółki oraz podpisywania dokumentów wiążących spółkę upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie i prokurent samodzielnie. Zarząd kieruje działalnością spółki, zarządza całym jej majątkiem, reprezentuje spółkę wobec sądów i innych osób trzecich. Wspólnicy powołali pierwszy zarząd w składzie: P. L. - prezes zarządu i P. K. – wiceprezes zarządu.

Za 2005r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 190.654,29zł netto. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki 26 czerwca 2006r. uchwałą nr 1 zatwierdziło sprawozdanie zarządu z jej działalności w roku obrotowym 2005 oraz sprawozdanie finansowe za ten rok zamykające się sumą bilansową 164.300,20zł
i wykazujące stratę 190.654,29zł, uchwałą nr 2 stratę z roku 2005 postanowiono pokryć
z zysków w okresie 2006-2007, a uchwałą nr 3 udzielono zarządowi absolutorium
z wykonywania przez niego obowiązków. Sprawozdanie finansowe i inne dokumenty za 2005r. spółka złożyła w KRS 19 lipca 2006r.

Uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 12 grudnia 2006r. dokonano zmian w zarządzie spółki. Od dnia 12 grudnia 2006r. P. K. odwołany został z funkcji wiceprezesa zarządu i powołany na stanowisko prezesa zarządu, a P. L. odwołany został z funkcji prezesa zarządu i powołany na stanowisko wiceprezesa zarządu. 20 kwietnia 2007r. spółka złożyła w KRS wniosek o dokonanie zmian w rejestrze przedsiębiorców.

Za 2006r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 90.944,04zł netto. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki 22 czerwca 2007r. uchwałą nr 1 zatwierdziło sprawozdanie zarządu z jej działalności w roku obrotowym 2006 oraz sprawozdanie finansowe za ten rok, zamykające się sumą bilansową 376.961,84zł
i wykazujące stratę 90.944,04zł, uchwałą nr 2 stratę z roku 2006 postanowiono pokryć
z zysków w okresie 2007-2008, a uchwałą nr 3 udzielono zarządowi absolutorium
z wykonywania przez niego obowiązków. Sprawozdanie finansowe i inne dokumenty za 2006r. spółka złożyła w KRS 5 lipca 2007r.

Za 2007r. (...) sp. z o.o. uzyskała zysk w kwocie 448.821,92zł netto. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki 14 lipca 2008r. uchwałą nr 1 zatwierdziło sprawozdanie zarządu z jej działalności w roku obrotowym 2007 oraz sprawozdanie finansowe za ten rok zamykające się zyskiem netto w kwocie 448.821,92zł, uchwałami nr 3 i 4 udzieliło P. K. jako prezesowi zarządu i P. L. jako wiceprezesowi zarządu absolutorium z wykonania obowiązków w 2007r, a uchwałą nr 5 postanowiło przeznaczyć zysk wypracowany w 2007r. na pokrycie strat z lat ubiegłych,
a nadwyżkę na kapitał zapasowy spółki. Z kolei uchwałą nr 6 powołano członków Rady Nadzorczej w osobach: A. B. –przewodniczący, J. R. – sekretarz, D. D. – członek. Sprawozdanie finansowe i inne dokumenty za 2007r. spółka złożyła
w KRS 17 lipca 2008r.

1 sierpnia 2008r. P. K., jako prezes zarządu (...) sp. z o.o. zawarł z Okręgową Radą Adwokacką w K. umowę najmu pomieszczenia biurowego znajdującego się w K., przy ul. (...) na czas nieoznaczony.

Za 2008r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 574.472,57zł netto. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki 30 czerwca 2009r. uchwałą nr 1 zatwierdziło sprawozdanie zarządu z jej działalności w roku obrotowym 2008 oraz sprawozdanie finansowe za ten rok zamykające się sumą bilansową 288.457,97zł
i wykazujące stratę 574.472,57zł, uchwałą nr 2 i 3 udzielono zarządowi absolutorium
z wykonywania przez niego obowiązków za 2008 rok, uchwałą nr 4 stratę za rok obrotowy 2008 postanowiono pokryć z zysków wypracowanych z przyszłych kontraktów planowanych w latach 2009-2010, a uchwałą nr 5 Zgromadzenie Wspólników postanowiło, że spółka będzie funkcjonować i prowadzić dalszą działalność w zakresie realizacji projektów bieżących. Sprawozdanie finansowe i inne dokumenty za 2008r. spółka złożyła w KRS 3 lipca 2009r.

Za 2009r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 656.163,90zł netto. Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki 30 czerwca 2010r. uchwałą nr 1 zatwierdziło sprawozdanie zarządu z jej działalności w roku obrotowym 2009 oraz sprawozdanie finansowe za ten rok zamykające się sumą bilansową 146.837,36zł
i wykazujące stratę 656.163,90zł, uchwałą nr 2 i 3 udzielono zarządowi absolutorium
z wykonywania przez niego obowiązków - P. K. za 2009 i P. L.
za 2008 rok, uchwałą nr 4 stratę za rok obrotowy 2009 postanowiono pokryć z zysków wypracowanych z przyszłych kontraktów planowanych w latach 2010-2011, a uchwałą nr 5 Zgromadzenie Wspólników postanowiło, że spółka będzie funkcjonować i prowadzić dalszą działalność w zakresie realizacji projektów bieżących. Sprawozdanie finansowe i inne dokumenty za 2009r. spółka złożyła w KRS 16 lipca 2010r.

Postanowieniem z 15 listopada 2012r. Sad Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej
we Wrocławiu w sprawie IX Wydział Gospodarczy KRS wszczął postępowanie przymuszające i jednocześnie zobowiązał zarząd spółki (...) do złożenia wniosku o wpis zmian w KRS w części dotyczącej ujawnienia w dziale 3 rejestru informacji
o dokumentach finansowych za 2010r., w terminie 7 dni, od daty doręczenia, pod rygorem nałożenia grzywny.

Wobec niewykonania przez członków zarządu zobowiązania, Sąd ten postanowieniem z dnia 14 marca 2013r. nałożył grzywnę po 500zł na członków zarządu P. K.
i P. L. i ponownie wezwał zarząd do złożenia wniosku o wpis zmian w KRS,
w terminie 7 dni od doręczenia postanowienia, pod rygorem ponownego nałożenia grzywny
w wysokości po 500zł na każdego z członków zarządu. P. K. uiścił grzywnę
4 kwietnia 2013r., a P. L. 1 kwietnia 2013r.

Postanowieniem z dnia 8 listopada 2013r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu IX Wydział Gospodarczy KRS umorzył postępowanie przymuszające.

Postępowania przymuszające wobec członków zarządu Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu IX Wydział Gospodarczy KRS wszczynał jeszcze postanowieniem z 21 grudnia 2015r. i 20 lutego 2017r., które zostały umorzone postanowieniami z 18 lutego 2016r. i 9 maja 2017r.

Za 2010r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 25.861,39zł netto.
Ze sprawozdania zarządu z 30 marca 2011r. sporządzonego za 2010r. wynika, że w roku 2010 zarząd spółki koncentrował się na ratowaniu spółki przed upadłością, spółka prowadziła bieżącą działalność na miarę możliwości finansowych, przychód ze sprzedaży netto za ten czas wyniósł 150.326,82zł. 8 kwietnia 2013r. P. L. złożył w KRS m.in. bilans
za 2010r., rachunek zysków i strat 2010, dodatkowe informacje i objaśnienia, wprowadzenie do sprawozdania finansowego, sprawozdanie zarządu spółki, jednakże Sąd Rejonowy dokonał ich zwrotu, z uwagi na niezłożenie na wymaganym formularzu.

Postanowieniem z 3 października 2019r. (...) sp. z o.o. została wykreślona z KRS. Do tego czasu w rejestrze przedsiębiorców jako prezes jej zarządu figurował P. K., a wiceprezes P. L..

D. M. pracowała w (...) sp. z o.o. jako główna księgowa.

P. K. i P. L. zostali oskarżeni o to, że:

- w okresie od 1 stycznia do 15 lipca w latach 2013-2016 jako członkowie zarządu (...) sp. z o.o. w W., nie złożyli w sądzie rejestrowym sprawozdania finansowego spółki za lata 2012-2015 oraz sprawozdania z działalności oraz dopuścili
do niesporządzenia sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności za lata 2012-2015 tj. o czyny z art. 79 pkt 4 i art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 29 września 1994r.
o rachunkowości.

Sąd Rejonowy w Wałbrzychu wyrokiem z dnia 30 maja 2019r. w sprawie sygn.
III K 959/17 uznał P. K. i P. L. winnymi zarzucanych im czynów
i wymierzył im kary łączne 70 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawek dziennych na kwoty po 10zł każda.

Na skutek apelacji P. K. i P. L. Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 22 listopada 2019r. w sprawie sygn. IV Ka 660/19 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, polecając przeprowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie w czasokresie wskazanym w treści zarzutów P. K. i P. L. pełnili funkcje prezesa i wiceprezesa zarządu (...) sp. z o.o., a jeśli tak to kiedy dokładnie wygasł ich mandat jako członków zarządu tej spółki, czy mieli tego świadomość i czy po tym czasie wykonywali funkcje zarządcze.

Oceniając zebrany w sprawie przed Sądem I i II materiał dowodowy, także Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, że faktycznie w okresie objętym zaskarżoną decyzją odwołujący pełnił funkcję prezesa zarządu.

Ma rację apelujący, że wpis w KRS ma jedynie charakter deklaratoryjny.
W orzecznictwie sądowym i w doktrynie utrwalone jest bowiem stanowisko, że sam wpis
nie decyduje, czy ktoś jest czy nie jest członkiem zarządu, bowiem status prawny członka zarządu spółki określają umowa spółki i przepisy art. 201-211 k.s.h. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2005r., V CK 839/04, LEX nr 536022 oraz z dnia 4 września 2012r., I UK 137/12, LEX nr 1274954). Zgodnie z treścią art. 202 § 1 k.s.h. jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Z kolei § 2 tego przepisu stanowi, iż w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Z mocy zaś § 3 art. 202 k.s.h. jeżeli umowa spółki przewiduje, że członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji, mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

W toku postępowania odwołujący ostatecznie stwierdził, że jego mandat jako członka zarządu (...) sp. z o.o. wygasł 14 lipca 2008r. W tej dacie bowiem odbyło się Zgromadzenia Wspólników zatwierdzające sprawozdanie finansowe za drugi pełny rok obrotowy (§ 17 ust. 3 umowy spółki). W tym miejscu zauważyć wypada, że Zgromadzenie to zwołane zostało niezgodnie z § 14 pkt 2 umowy spółki. Zarząd bowiem winien był zwołać je nie później niż do 30 czerwca.

Jak słusznie zauważył Sąd I instancji użyte w art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej określenie "pełnienie obowiązków członka zarządu" było przedmiotem licznych wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie wyrażał pogląd, że przy ocenie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółek należy brać pod uwagę faktyczne sprawowanie funkcji członka zarządu (zob. wyroki NSA: z dnia 14 czerwca 2016r.,
I FSK 1896/14; z dnia 4 marca 2015r., I FSK 241/14; z dnia 13 sierpnia 2013r., II FSK 2401/11; z dnia 11 listopada 2005r., I FSK 257/05; z dnia 16 września 2011r., II FSK 561/10; z dnia 22 marca 2013r., I FSK 862/12; z dnia 16 października 2014r., I FSK 1575/13; z dnia 12 stycznia 2016r., II FSK 468/15; z dnia 13 kwietnia 2016r., II FSK 394/14, z dnia
7 kwietnia 2017r., I FSK 1061/15). Zwracano przy tym uwagę, że, oceniając odpowiedzialność solidarną konkretnej osoby za zaległości podatkowe jednostki organizacyjnej, którą zarządza, istotne znaczenie ma ustalenie, czy w danym czasie podejmowała ona aktywne działania z zakresu prowadzenia spraw spółki. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził również, że faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce z o.o., nawet po formalnej rezygnacji z funkcji członka zarządu w tejże spółce z o.o., powoduje odpowiedzialność podatkową tego podmiotu przewidzianą w art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej (wyrok w sprawie II FSK 2401/11). Wskazywał też, że w sytuacji, gdy dana osoba, z akceptacją zgromadzenia wspólników mimo wygaśnięcia mandatu, nadal wykonuje obowiązki członka zarządu, może ponosić odpowiedzialność na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (wyroki w sprawach II FSK 1580/14 oraz II FSK 1896/14).

Osoba, która faktycznie pełniła funkcję członka zarządu w okresie, w którym powstały zobowiązania podatkowe, nie może powoływać się na okoliczność, że jej mandat wygasł
na podstawie art. 202 § 1 k.s.h. dla uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe, którą ponosi na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej (wyrok w sprawie I FSK 1575/13). Faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością także po wygaśnięciu mandatu do sprawowania tej funkcji w myśl art. 202 § 1 kodeksu spółek handlowych, powoduje odpowiedzialność podatkową tego podmiotu, przewidzianą w art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej (wyrok w sprawie
II FSK 798/14). Także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 listopada 2018r., II UK 365/17 (OSNP 2019/5/68) wskazał, że członek zarządu spółki z o.o., który - mimo rezygnacji - wykonuje nadal czynności zarządcze, ponosi odpowiedzialność za zaległości składkowe spółki (art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i 32 ustawy systemowej).

Poglądy te podziela również skład orzekający w niniejszej sprawie.

Godzi się też zauważyć, że stosownie do treści art. 201 § 4 k.s.h. członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

W niniejszej prawie niewątpliwie P. K. ma interes prawny w zaprzeczeniu faktowi powołania go na stanowisko prezesa zarządu spółki na kolejną kadencję, a tym samym nie jest w jego interesie przedstawienie dokumentu, z którego ten fakt wynika. W ocenie Sądu Apelacyjnego nic nie stało na przeszkodzie aby został on powołany w formie uchwały podejmowanej per facta concludentia. Wskazać przy tym należy, że okoliczność istnienia oraz treści dokumentu może być dowodzona za pomocą wszelkich środków dowodowych i taka sytuacja, zdaniem Sądu Apelacyjnego, miała miejsce w niniejszym procesie. Sam bowiem skarżący przyznawał, że po 14 lipca 2008r. w dalszym ciągu pełnił tę funkcję (vide: odwołanie k. 2 a.s.). Także w piśmie z 26 listopada 2019r. (k. 185v. a.s.) wskazywał, iż doszło do dorozumianego powołania go na kolejną kadencję. Jak tymczasem wynika z przepisu art. 473 k.p.c., w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie stosuje się przepisów ograniczających dopuszczalność dowodu ze świadków i z przesłuchania stron. O fakcie, że doszło do dorozumianego powołania P. K. na kolejną kadencję świadczy również fakt, że Zgromadzenie Wspólników (...) sp. z o.o. udzielało mu absolutorium z wykonywania obowiązków prezesa zarządu spółki za 2008 i 2009 rok. Sam zresztą odwołujący przyznał w piśmie z 26 listopada 2019r.

(185v.a.s.), iż doszło do dorozumianego powołania go na kolejną kadencję.

Ponadto pomimo kwestionowania pełnienia ww. funkcji, odwołujący reprezentował spółkę jako prezes zarządu, o czym świadczą następujące okoliczności:

- w dniu 1 sierpnia 2008r. P. K. podpisał umowę najmu lokalu użytkowego z ORA
w K. (k.188 a.s.);

- w dniu 30 czerwca 2009r. odwołujący podpisał protokół Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (k. 188a.s.);

- 30 sierpnia 2011r. P. K. podpisał oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę
za wypowiedzeniem (k. 39 a.s.);

- 4 października 2013r. P. K. uiścił grzywnę w kwocie 500zł nałożoną na niego jako członka zarządu (...) sp. z o.o. za niezłożenie wniosku o wpis zmian
w KRS (k. 48a.s.).

Ponadto 4 lipca 2013r. odwołujący podpisał w imieniu spółki (...) odwołania od decyzji organu rentowego wyłączającej go z ubezpieczeń społecznych jako pracownika tej spółki. Argumenty skarżącego, że odwołanie 4 lipca 2013r. zostało przez niego podpisane jako wspólnika oraz pracownika (dyrektora technicznego) są chybione. Wszak tak treść art. 204 k.s.h., jak i umowy spółki (§ 17 ust. 7), świadczą o tym, że to zarząd reprezentuje spółkę. Powszechnie obowiązujące przepisy, ani też umowa spółki nie uprawniają zatem wspólnika do reprezentacji spółki. Pełnomocnictwa zaś do reprezentowania spółki jako pracownikowi mógłby mu udzielić jedynie zarząd. Trudno uznać, aby odwołujący nie miał wiedzy w tym zakresie, skoro jak sam zeznał w toku postępowania apelacyjnego funkcję członka zarządu pełnił w wielu spółkach.

Należy także zwrócić uwagę, że przez cały czas aż do 5 listopada 2019r. P. K. figurował w rejestrze przedsiębiorców jako prezes zarządu (...) sp. z o.o. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 ustawy z 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity; Dz. U. z 2019r. poz. 1500) domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Przepis ten wprowadza domniemanie prawdziwości danych wpisanych
do rejestru, także danych dotyczących składu osobowego Spółki z o.o. (...) w tym przepisie domniemanie jest domniemaniem prawnym w rozumieniu k.p.c., wiąże zatem sąd
w postępowaniu cywilnym, z tym że może być obalone, ponieważ ustawa tego nie wyłącza.

Zdaniem Sąd Apelacyjnego w toku procesu odwołujący domniemania tego w żaden sposób nie obalił.

Mając na względzie powołane wyżej fakty, należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że spełniona została przesłanka pozytywna orzeczenia odpowiedzialności skarżącego, albowiem pełnił on funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o. w czasie kiedy powstała zaległość składkowa i odpowiada solidarnie wraz z drugim członkiem zarządu – P. L. za zaległości tej spółki.

Inicjująca niniejsze postępowanie decyzja pochodzi z daty 16 listopada 2016r.
Fakt powstania zaległości w spornym okresie oraz ich wysokość, określona w zaskarżonej decyzji pozostaje poza sporem, jako zgodna z wykazem stanu należności płatnika. Stanu zadłużenia zresztą odwołujący nie kwestionował.

Przechodząc do kolejnej pozytywnej przesłanki odpowiedzialności skarżącego,
tj. bezskuteczności egzekucji wyjaśnić przyjdzie, że w uchwale z dnia 13 maja 2009r., I UZP 4/09 (OSNP 2009 nr 23-24, poz. 319) Sąd Najwyższy dokonał szerokiej analizy odpowiedzialności przewidzianej w art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy systemowej, stwierdzając, że termin "egzekucja" zawarty w art. 116 Ordynacji podatkowej posiada tę samą treść normatywną, jaką określeniu temu nadają przepisy regulujące cywilne i administracyjne postępowanie egzekucyjne. Oznacza zagwarantowaną przez państwo możliwość przymusowej realizacji przewidzianych obowiązującymi przepisami prawa określonych rodzajów odpowiedzialności. Nie należy go natomiast pojmować w znaczeniu potocznym, odnoszącym się do okoliczności niezaspokojenia wierzyciela przez spółkę bez nawiązania do gwarantowanego przymusem państwowym sposobu, w jaki zobowiązanie może być poddane realizacji. Bezskuteczność egzekucji rozumiana jako brak możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela występuje wówczas, gdy wierzyciel dysponuje postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego ze względu na jego bezskuteczność, ale także w razie umorzenia postępowania upadłościowego (art. 361 pkt 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze), oraz oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 13 ust. 1
i ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego). Upadłość określana w nauce prawa, jako egzekucja uniwersalna, w odróżnieniu od egzekucji singularnej (prowadzonej przez poszczególnych wierzycieli na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego albo ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, ma na celu równomierne, choćby częściowe zaspokojenie wszystkich wierzycieli z całego majątku niewypłacalnego dłużnika, w trybie i na zasadach uregulowanych w Prawie upadłościowym. Niemożliwość realizacji tego celu z uwagi na to, że majątek dłużnika nie wystarczy nawet
na zaspokojenie kosztów postępowania, jest równoznaczna z bezskutecznością egzekucji uniwersalnej, co odnosi się do wszystkich zobowiązań niewypłacalnego dłużnika i wszystkich jego wierzycieli.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedzone zostało postanowieniem Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 29 września 2009r. w sprawie sygn. akt VI GU 33/09 o oddaleniu wniosku wierzyciela K. K. o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku spółki, bowiem brak było wystarczającego majątku dłużnika na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

Także postępowanie egzekucyjne prowadzone przez Komornika Sądowego przy Sadzie Rejonowym w Wałbrzychu skierowane było do rachunków bankowych, ruchomości i okazało się nieskuteczne. Umarzając bowiem postępowanie egzekucyjne wobec stwierdzenia jego bezskuteczności postanowieniem z dnia 20 marca 2015r. Komornik ustalił, że spółka nie posiada ruchomości podlegających zajęciu, na rachunku bankowym spółki brak jest środków pieniężnych, nie jest właścicielem nieruchomości oraz nie figuruje w Centralnej Ewidencji Pojazdów jako właściciel pojazdu.

Prawidłowo zatem Sąd Okręgowy uznał, że zostały spełnione obie pozytywne przesłanki powstania subsydiarnej odpowiedzialności odwołującego jako członka zarządu (...) sp. z o.o. za jej zobowiązania w spornym okresie. W tym zakresie należy podkreślić, że należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne mają charakter płatności samoobliczanych i samoopłacanych przez płatnika składek
w terminach ustawowo określonych, a organ ubezpieczeń społecznych (ZUS) nie ma obowiązku wzywania płatników składek do terminowego wykonywania tych powinności już ze względu na wielką ilość tych podmiotów (wielość płatników składek). Między innymi dlatego egzekwowanie należności składkowych, które w istotnym zakresie tworzą składkowy fundusz ubezpieczeń społecznych, jest ograniczone jedynie terminem przedawnienia należności składkowych i następuje na warunkach określonych w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 lutego 2012r., sygn. akt. I UK 303/11 oraz
z 2 grudnia 2010r., sygn. II UK 146/10).

W niniejszej sprawie, jak trafnie przyjął Sąd I instancji, również nie wystąpiły przesłanki negatywne, które uwolniłyby apelującego od zobowiązań za zaległości składkowe. Ciężar wykazania przesłanek eskulpacyjnych spoczywa na członku zarządu. Członek zarządu winien zatem wykazać, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz wszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z winy członka zarządu, bądź też wskaże on mienie, z którego możliwa jest egzekucja.

Przesłanką uwalniającą członków zarządu spółki od odpowiedzialności
za zaległości podatkowe (odpowiednio składkowe) spółki jest zgłoszenie
we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, a to kiedy można ogłosić upadłość,
a więc, kiedy taki wniosek będzie skuteczny i powinien być złożony, określały przepisy ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (aktualnie Prawo upadłościowe – tekst jednolity: Dz.U. z 2019r., poz. 498). Dlatego regulacja zawarta w tych przepisach oraz wykładnia użytych tam pojęć ma znaczenie dla wykładni pojęcia "właściwego czasu" użytego w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej. Jednak wykładni tej, co w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, nie należy dokonywać opierając się tylko na podstawach i terminach złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, określonych w art. 21 w związku z art. 10 i 11 Prawa upadłościowego
i naprawczego, ale także z uwzględnieniem celu, jakiemu uregulowanie zawarte w art. 116
§ 1 Ordynacji podatkowej ma służyć. Celem tym jest ochrona należności publicznoprawnych, a także - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych
(vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2006r., I UK 271/05, OSNP z 2007r., nr 9-10, poz. 142).

Należy powtórzyć za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 14 lutego 2012r.,
III UK 24/11, Lex 1130394), iż "właściwym czasem" w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej nie jest ani krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów na skutek przejściowych trudności, ani też całkowite zaprzestanie płacenia długów w następstwie wyzbycia się przez podmiot gospodarczy całego (lub prawie całego) majątku, lecz chwila, kiedy wiadomo już, że dłużnik nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań. Określenie tej chwili powinno być ujmowane elastycznie w zależności od okoliczności konkretnego wypadku, bowiem właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy.

Zgodnie z art. 10 Prawa upadłościowego i naprawczego, obowiązującego w spornym okresie, podstawą ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych - art. 11 ust. 1), a dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie). Pierwszą podstawą ogłoszenia upadłości spółki kapitałowej jest zaprzestanie płacenia długów i wówczas nie ma znaczenia wartość majątku dłużnika, skoro nie płacił długów. Drugą jest sytuacja, w której długi były regulowane, lecz majątek dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie wszystkich długów.

W odniesieniu do podmiotów wskazanych w art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego
i naprawczego (m.in. spółki kapitałowe) każda z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości miała samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący nawet sporym majątkiem dłużnik będzie niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań. Kwestia przyczyny upadłości ma znaczenie o tyle, że, jak zasadnie przyjął Sąd Najwyższy w sprawie II UK 218/11, w której wyrok zapadł 25 kwietnia 2012r. (OSNP z 2013r., nr 7-8, poz. 90): "Generalnie ocena czasu właściwego (do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości) jest uprawniona w odniesieniu do przyczyny upadłości, czyli albo do zaprzestania płacenia długów albo do sytuacji, w której majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów (...). Jeżeli przyczyną ogłoszenia upadłości jest zaprzestanie płacenia długów, a nie sytuacja
w której majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów, to właściwy czas zgłoszenia wniosku o upadłość spółki w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej należy oceniać w odniesieniu do przyczyny upadłości, czyli do trwałego zaprzestania płacenia długów, a nie do analizy, czy majątek spółki wystarczy w upadłości na co najmniej częściowe i równomierne zaspokojenie wszystkich jej wierzycieli." Wprawdzie te rozważania Sądu Najwyższego zasadniczo zostały poczynione na gruncie poprzednio obowiązującego Prawa upadłościowego z 1934r., ale przewidziane w obowiązującym w spornym okresie Prawie upadłościowym i naprawczym podstawy upadłości nie różniły się istotnie od poprzednich.

Odnosząc powyższe do realiów rozpoznawanej sprawy, Sąd Apelacyjny zauważa, że za 2008r. (...) sp. z o.o. poniosła stratę w kwocie 574.472,57zł netto.
Dane te wynikały ze sprawozdania zarządu z 19 marca 2009r. oraz bilansu i rachunku zysków i strat z 22 marca 2009r. Już wtedy zatem było wiadomo, że spółka nie zaspokoi wszystkich zobowiązań. Najpóźniej więc do 5 kwietnia 2009r., zgodnie z treścią obowiązującego wówczas art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, zdaniem Sądu Apelacyjnego, odwołujący jako członek zarządu, zobligowany był do złożenia wniosku
o ogłoszenie upadłości spółki. Właściwy czas z art. 116 § 1 pkt 1 lit.a Ordynacji podatkowej nie może być bowiem w rozpatrywanej sprawie oderwany od dwutygodniowego terminu
z Prawa upadłościowego i naprawczego, w sytuacji niewykonywania wymagalnych zobowiązań. Wniosek tymczasem o ogłoszenie upadłości spółki, obejmującej likwidację jej majątku złożony przez wierzyciela spółki z dnia 8 maja 2009r. został oddalony postanowieniem z 29 września 2009r., bowiem spółka nie posiadała majątku wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

Odwołujący w toku postępowania przed Sądem I instancji podnosił, że w trakcie pełnienia funkcji członka zarządu działalność prowadził jedynie w oddziale produkcyjnym
w K. i nie podejmował żadnych decyzji, zarówno związanych z kadrami,
jak i księgowością spółki. Zasadnie, w opinii Sądu odwoławczego, Sąd Okręgowy uznał z tej przyczyny brak podstaw do zwolnienia go z odpowiedzialności za sporne zaległości składkowe. Odpowiedzialność z art. 116 Ordynacji podatkowej wynika z samego faktu bycia członkiem zarządu.

Sąd odwoławczy zauważa także, że zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h. to zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę, a prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki (art. 204
§ 1 k.s.h.). Stosownie zaś do treści art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego
w brzmieniu obowiązującym w spornym czasie, dłużnik był obowiązany, nie później niż
w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Z mocy art. 21 ust. 2, jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Wymieniony przepis art. 21 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego nie uzależniał więc złożenia takiego wniosku od uzyskania przez osobę reprezentującą spółkę od spełnienia innych, dodatkowych wymagań. Złożenie takiego wniosku było obowiązkiem dłużnika, a gdy była nim osoba prawna, każdego z jej reprezentantów - członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością chociażby umowa, czy statut przewidywały reprezentację łączną.

Z racji statusu członkowi zarządu spółki kapitałowej należy przypisać miarę podwyższonej staranności, co wynika jednoznacznie z art. 293 § 2 k.s.h. i art. 355 § 2 k.c. oraz pozwala
na przyjęcie, że każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, że jest ona niewypłacalna
i że należy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (vide: wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 6 grudnia 2010r., IIUK 136)10, Lex 786381). Dla zakresu odpowiedzialności nie jest więc istotne, czy dany członek zarządu pełni w spółce dodatkową funkcję, czy też nie
(M. Jasińska, Odpowiedzialność osób trzecich za podmioty prowadzące działalność gospodarczą, Warszawa 2014). W literaturze fachowej dominuje stanowisko
o odpowiedzialności za zobowiązania spółki od chwili powołania do zarządu (por. S. Szejna, Odpowiedzialność cywilnoprawna i publicznoprawna członków zarządu za zobowiązania spółki, Pr.Sp. Nr 11/2010). Dlatego też odpowiedzialność opiera się na winie członka zarządu, który nie dba o to, aby zobowiązania spółki mogły zostać zaspokojone z jej majątku. Wina nie podlega jednak na nieumiejętnym prowadzeniu spraw spółki, gdyż tej wierzyciel spółki nie byłby w stanie wykazać w procesie, lecz na tym, że członek zarządu, znając stan interesów spółki, nie stara się zapobiec pokrzywdzeniu poszczególnych wierzycieli spółki, podejmując działanie przewidziane przez obowiązujące prawo (por. A. Mariański,
A. Karolak, E. Walińska, W. Bojanowski, M. Grzelak, S. Kubiak, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o., Warszawa 2008). Na gruncie niniejszej sprawy odwołujący nie wykazał, aby wystąpiły obiektywne przeszkody w sprawowaniu przez niego funkcji prezesa zarządu. Apelujący zresztą w trakcie uzupełniającego przesłuchania przed Sądem II instancji przyznał, że wiedział o trudnej sytuacji finansowej spółki.

Zasadnie też przyjął Sąd I instancji, że odwołujący nie wskazał mienia spółki,
z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie w znacznej części zobowiązań spółki (...) sp. z o.o. wobec ZUS. Spółka bowiem nie posiada żadnego majątku nieruchomego, ruchomości, jak i środków finansowych.

Reasumując Sąd Apelacyjny stwierdza, że Sąd Okręgowy prawidłowo uznał,
że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że organ rentowy dowiódł istnienia pozytywnych przesłanek powstania subsydiarnej odpowiedzialności odwołującego, jako członka zarządu (...) sp. z o.o. za jej zobowiązania wobec ZUS w spornym okresie, natomiast odwołujący nie wykazał w dostateczny sposób żadnej z przesłanek, które pozwoliłyby na zwolnienie go od tej odpowiedzialności

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną.

O kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym rozstrzygnięto
po myśli art. 98 w związku z art. 99 k.p.c., przy zastosowaniu § 10 ust. 1 pkt 2 w związku
z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynność radców prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 265 ze zm.).

/-/ SSA E. Kocurek-Grabowska /-/ SSA B. Torbus /-/ SSA G. Pietrzyk-Cyrbus

Sędzia Przewodniczący Sędzia