Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach

Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący	SSA Marek Procek (spr.)
Sędziowie	SSA Marek Żurecki SSA Tadeusz Szweda
Protokolant	Elżbieta Szewczyk

po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2018r. w Katowicach

sprawy z odwołania T. W. i A. W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z.

o podleganie polskiemu ustawodawstwu i stwierdzenie ważności zaświadczenia A1

na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z.

od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gliwicach

z dnia 28 kwietnia 2017r. sygn. akt VIII U 2339/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w całości i oddala odwołania;

2.  zasądza od A. W. na rzecz organu rentowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z. kwotę 1.275 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje;

3.  zasądza od T. W. na rzecz organu rentowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z. kwotę 1.275 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

/-/SSA M.Żurecki /-/SSA M.Procek /-/SSA T.Szweda

Sędzia Przewodniczący Sędzia

Sygn. akt III AUa 1720/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 13 października 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Z., powołując się na art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015r., poz. 121 z późn. zm.) w związku art. 11 ust. 3
lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004
z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego
(Dz. Urz. UE nr L 166/1 z 30 kwietnia 2004r. z późn. zm.) oraz art. 5 ust. 1 i art. 14 ust. 2
i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia
16 września 2009r. dotyczące wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004
w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE nr L 284/1
z 30 października 2009r.) oraz decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009r. dotyczącą wykładni
art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (21 O/C 106/02), stwierdził, że A. W. z tytułu oddelegowania przez płatnika składek (...) T. W. do pracy na terytorium Niemiec w okresie od 1 stycznia 2012r.
do 30 kwietnia 2012r. nie podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz unieważnia zaświadczenie A1 wydane w dniu 17 stycznia 2012r.

W uzasadnieniu zaprezentowanej decyzji organ rentowy wskazał, iż na wniosek
z dnia 10 stycznia 2012r. płatnika składek (...) T. W., (...) Oddział
w Z. Inspektorat w T. wystawił w dniu 17 stycznia 2012r. zaświadczenie o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego, mającym zastosowanie do osoby uprawnionej na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, ustalającym zastosowanie ustawodawstwa polskiego w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. z tytułu oddelegowania A. W. do pracy na terytorium Niemiec. W następstwie ponownej analizy sprawy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznał, iż płatnik składek (...) T. W. nie spełniał kryteriów świadczących o prowadzeniu znacznej części działalności w Polsce przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i państwie zatrudnienia (art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego) w odniesieniu do kryterium charakteryzującego dane przedsiębiorstwo, jakim jest obrót w kraju delegowania.

W konsekwencji, zdaniem organu rentowego, brak było podstaw do pozostawienia A. W. w polskim systemie ubezpieczeń społecznych. W związku z tym, wydał zaskarżoną decyzję, zobowiązując płatnika do zwrócenia poświadczonego zaświadczenia A1.

Odwołania od przedstawionej decyzji złożyli T. W. i A. W..

Sprawy z obu odwołań zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w T., zawiadomione o możliwości przystąpienia do sprawy w charakterze zainteresowanego,
nie przystąpiło do sprawy.

Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy - Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gliwicach w punkcie 1 zmienił zaprezentowaną wyżej decyzję z dnia
13 października 2015r. w ten sposób, że stwierdził, iż A. W. z tytułu oddelegowania przez płatnika składek (...) T. W. do pracy na terytorium Niemiec
w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. podlegał polskiemu ustawodawstwu
w zakresie ubezpieczeń społecznych i stwierdził, że zaświadczenie A1 wydane w dniu
17 stycznia 2012r. jest ważne, w punkcie 2 zasądził od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z. na rzecz T. W. kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił, iż odwołujący T. W. od 2010r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w T.. Zasadniczym przedmiotem tej działalności jest organizacja zleceń polegających
na zagospodarowywaniu terenów wokół nieruchomości. Są to zlecenia w zakresie prac drogowych, brukarskich, architektonicznych. Odwołujący nie zatrudniał w tym celu pracowników. Zawierał umowy z podwykonawcami, a czasem umowy zlecenia.

Na początku 2012r. odwołujący zgłosił zmianę przedmiotu prowadzonej działalności głównej na produkcję elementów betonowych. Zmiana ta była spowodowana zawarciem kontraktu na wykonanie elementów betonowych w Niemczech z firmą (...).

O tym, że firma (...) szuka podwykonawcy w zakresie prac zbrojarskich
i betoniarskich i możliwości zawarcia kontraktów odwołujący dowiedział się przypadkowo
w trakcie prywatnego spotkania. Zainteresował się tym, ponieważ prowadzona przez niego działalność charakteryzuje się przestojem w okresie zimowym, nadto wcześniej w latach 2005-2007 był zatrudniony jako pracownik firmy (...) Sp. z o.o. i wykonywał pracę
na rzecz firmy (...) i znał wiele osób, które mogłyby te prace wykonywać. Odwołujący przeprowadził wstępnie rozmowy telefoniczne.

W dniu 28 grudnia 2011r. T. W. zawarł kontrakt z firmą (...), na okres od 3 stycznia 2012r. do 31 marca 2012r. Miejscem pracy był Zakład (...).

W dniu 28 grudnia 2011r. T. W. zawarł również kolejny kontrakt z firmą (...), na okres od 9 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. Miejscem pracy był Zakład (...), Zakład (...)
i Zakład (...).

Sąd ustalił, iż z firma niemiecka (...) wcześniej współpracowała z Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o.
w T.. Spółka (...) działa od 2000r. i produkuje elementy betonowe
i zbrojenia do elementów betonowych na terenie kraju i za granicą. Dodatkowo firma prowadzi szkolenia bhp oraz prowadzi sprzedaż odzieży roboczej. Firma ma siedzibę
w T. i Zakład Produkcyjny w G.. Nie posiada biura w Niemczech. Na terenie Polski firma ma stałą działalność. W Zakładzie Produkcyjnym w G. produkuje elementy betonowe, zbrojenia do ścianek oporowych i ścianki oporowe. Produkty te sprzedaje w Polsce. Natomiast w Niemczech firma świadczy usługi na terenie zakładów kontrahentów. (...) Sp. z o.o. pozyskuje i zatrudnia pracowników na terenie kraju. Obecnie zatrudnia około 250 pracowników na czas próbny, określony i nieokreślony. Umowy o pracę są zawierane w Polsce. Gdy pracownicy wyjeżdżają do pracy do Niemiec - zawierane są aneksy co do zmiany miejsca pracy. Po zakończeniu umowy wykonywanej na terenie np. Niemiec, pracownik nadal jest zatrudniony w kraju. P. zatrudniała w listopadzie 2011r. 141 pracowników (w tym 104 osoby, to pracownicy delegowani), w końcu grudnia 2011r. - 138 osób (w tym 94 osoby, to pracownicy delegowani), w styczniu 2012r. - 96 osób
(w tym 48, to pracownicy delegowani), w maju 2012r. - 148 osób (w tym 114 osób,
to pracownicy delegowani). Praca w Niemczech wykonywana była głównie dla firmy (...). P. miała z tą firmą podpisaną umowę do końca 2011r.
W końcu 2011r. Firma (...) zdecydowała się na innego wykonawcę, niż P.. Przedstawiciele P.-u nie wiedzieli, że R. prowadzi rozmowy z odwołującym.

Sąd Okręgowy ustalił także, iż przystępując do wykonania kontraktów, T. W. musiał zatrudnić pracowników.

Zatrudnił osoby, które wcześniej znał i które pracowały z nim w firmie (...) oraz osoby polecone przez nich. Część z zatrudnionych pracowników była zatrudniona w (...) Sp. z o.o. W ramach kontraktu otrzymywał za wykonywane prace wynagrodzenie z firmy (...). Wypłacał wynagrodzenia pracownikom ze swojego konta bankowego. Odwołujący prowadził zatrudnienie w kraju. Przeprowadzał w tym celu również rozmowy telefoniczne. Przez znajomych rozpowszechniał informację, że szuka pracowników. Umowy podpisywane były w biurze lub w miejscu jego zamieszkania. Zdarzało się że wysyłał umowę pocztą. Zatrudniał zbrojarzy i betoniarzy, poszukiwał ludzi doświadczonych. Odwołujący ustalił
z ewentualnymi pracownikami wynagrodzenie w euro, płatne na konto przez odwołującego. Pracownicy mieli pracować po 8 godzin dziennie. Do kraju mieli przyjeżdżać raz w miesiącu, były to najczęściej zjazdy piątkowo - poniedziałkowe. Zakwaterowanie ustalił odwołujący
w porozumieniu z firmą niemiecką, lecz je finansował, zakupił też odzież roboczą. Odwołujący przygotował wzór umowy. Zatrudnił także dwóch brygadzistów, którzy byli łącznikami pomiędzy nim, a pracownikami w Niemczech. Pilnowali oni, czy prace są należycie wykonywane, jak też zajmowali się organizacją na miejscu m.in. kwestią tego:
kto, kiedy i na jak długo może wrócić do kraju, by nie tracić ciągłości obsługi. Szkolenie bhp pracowników i badania lekarskie przeprowadzono w kraju. Ostatecznie odwołujący zatrudnił 35 osób. Kontrakty wygasły z upływem czasu, na jaki były zawarte, nie zostały wznowione. Na miejscu w kraju pracowały pozostałe osoby zatrudnione w firmie odwołującego, w tym pracownicy kontynuujący rozpoczęte prace budowlane.

Sąd ustalił, iż zarówno przed wykonywaniem kontraktu dla firmy (...), jak i po tym okresie, odwołujący nie prowadził działalności za granicą.

Nadto ustalono, iż w czasie wykonywania przez T. W. kontraktu na rzecz (...), pracę na rzecz kontrahenta niemieckiego realizowały równocześnie inne polskie firmy, w tym (...) Sp. z o.o., do której kontrahent niemiecki zwrócił się ponownie na początku 2012r. o przygotowanie nowej oferty.

Odwołujący zaangażował się w wykonanie kontraktów na terenie Niemiec. Jednocześnie prowadził rozmowy w celu zawarcia kontraktu w Polsce.

Jesienią 2011r. T. W. podjął rozmowy z R. S., który prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie konserwacji zabytków i usług budowlanych i z którym miał zawrzeć kontrakt na wykonanie robót drogowych (wybrukowanie ulic) na osiedlu domków jednorodzinnych - w kraju. W skład prac brukarskich wchodziło utwardzanie podłoża (podbudowa, zbrojenie, kanalizacja, wałowanie) i położenie od kilku do kilkunastu tysięcy m ² bruku. Odwołujący miał przystąpić do prac wiosną 2012r. z uwagi na warunki atmosferyczne. Do tego czasu odwołujący miał zapewniony kontrakt w Niemczech. Prace miały trwać około roku. Wykonanie zlecenia wymagało zatrudnienia większej ilości pracowników. Strony sporządziły kosztorys ofertowy. Wartość kontraktu wynosiła około 1.600.000 zł. Strony omówiły szczegóły kontraktu, jednak przyszły kontrahent R. S. nie otrzymał kredytu, o który się starał i w konsekwencji nie mógł rozpocząć inwestycji. W konsekwencji, nie doszło również do zawarcia planowanego kontraktu z odwołującym i odwołujący nie osiągnął w kraju spodziewanego obrotu, który ten kontrakt miał wygenerować.

T. W. w lutym 2012r. dowiedział się, że nie dojdzie do zawarcia umowy
z R. S..

W toku procesu Sąd Okręgowy ustalił nadto, że A. W. był zatrudniony
u płatnika składek w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r., na podstawie umowy zawartej na czas określony, na stanowisku betoniarz, za wynagrodzeniem 1.500 zł miesięcznie brutto plus premia ustalona przez pracodawcę. W umowie o pracę z dnia
12 grudnia 2011r. strony ustaliły miejsce wykonywania pracy w T..
W dniu 12 grudnia 2011r. strony zawarły aneks do umowy o pracę, którym ustaliły miejsce wykonywania pracy na terenie Niemiec oraz stawkę wynagrodzenia na 10 euro/godz. plus premia uzależniona od efektów, przewidziana w regulaminie wynagradzania. A. W. odbył badania lekarskie w Polsce. Umowę o pracę podpisał w Polsce.

A. W. był zatrudniony przez odwołującego wyłącznie na terenie Niemiec. Wynagrodzenie w tym okresie wypłacał mu przelewem T. W.. Pracodawca opłacał mu zakwaterowanie a wyżywienie opłacał we własnym zakresie. Bezpośrednio przed okresem spornym, jak i po tym okresie, A. W. był pracownikiem firmy (...), gdzie również wykonywał pracę za granicą na kontrakcie w Niemczech.

Po zakończeniu kontraktu w firmie (...), dotychczasowy pracodawca zaproponował mu pracę w kraju. Odwołujący nie był jednak zainteresowany pracą w Polsce
z uwagi na mniejsze zarobki . T. W. był znajomym A. W.
i zaproponował mu pracę w Niemczech.

Jako pracownik T. W., A. W. pracował w miejscu, gdzie wcześniej świadczył prace dla P., ale na innej hali i wykonywał inne elementy, niż jako pracownik P.-u. Pracował przez 8 godzin od poniedziałku do piątku, a w weekendy wracał do domu. Podlegał kierownictwu brygadzisty, który był pracownikiem T. W.. Pracował zarówno z osobami, które znał wcześniej z zatrudnienia w P.-u,
jak i z nowymi osobami. O możliwości zatrudnienia u T. W. na kontrakcie
w Niemczech A. W. informował kolegów z firmy (...).

Ustalono, iż część pracowników była zainteresowana wyłącznie pracą za granicą, dlatego po wygaśnięciu kontraktu u jednego pracodawcy, zatrudniała się u innego pracodawcy. W okresie spornym pracę na rzecz kontrahenta niemieckiego wykonywało równocześnie kilka firm.

Dalej ustalono, iż na wniosek płatnika składek (...) Projekt T. W.
z siedzibą w T. ze stycznia 2012r., (...) Oddział w Z. w dniu
17 stycznia 2012r. wystawił zaświadczenie o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego, mającym zastosowanie do osoby uprawnionej na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 ustalającym zastosowanie ustawodawstwa polskiego w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. z tytułu oddelegowania A. W. do pracy na terytorium Niemiec.

Na okoliczność przeprowadzonej przez niemiecką instytucję właściwą kontroli, Zakład Ubezpieczeń Społecznych ponownie dokonał weryfikacji zgromadzonej dokumentacji w przedmiotowej sprawie oraz pozyskał od płatnika składek dodatkowe dokumenty, tj.:

- wyjaśnienie dotyczące rekrutacji pracowników, umowy o pracę i świadectwa pracy,

- umowę z dnia 28 grudnia 2011r. zawartą z zagranicznym podmiotem,

- zestawienie obrotu osiąganego w latach 2011 i 2012, z podziałem na obroty
w kraju i za granicą,

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji ustalono, że obroty firmy (...) w 2011r. wynosiły:

- w Polsce 100% całości obrotów,

- za granicą 0% całości obrotów.

Obroty firmy (...) w 2012r. wynosiły:

- w Polsce 2% całości obrotów,

- za granicą 98 % całości obrotów.

Pismami z dnia 22 maja 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych zawiadomił T. W. oraz zainteresowanych pracowników o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie niepodlegania polskiemu ustawodawstwu wskazanych pracowników płatnika składek za wskazane w piśmie okresy.

W toku postępowania przed ZUS, w dniu 3 czerwca 2015r. płatnik składek (...) T. W. złożył wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie niepodlegania polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego, z uwagi
na złożenie do instytucji wyznaczonej, tj. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w K. wniosku o zawarcie porozumienia wyjątkowego w trybie art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 dla osób wymienionych.

Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2015r. (...) Oddział w Z. zawiesił postępowanie w sprawie niepodlegania polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego, o czym zawiadomił strony.

Postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2015r. ZUS podjął zawieszone postępowanie,
z uwagi na fakt, iż wniosek o porozumienie wyjątkowe w trybie art. 16 ma charakter następczy w stosunku do rozstrzygnięcia kwestii związanych z uchyleniem z obrotu prawnego zaświadczeń A1 i przesądzenia na ten czas o niepodleganiu ustawodawstwu polskiemu.

Sąd Okręgowy ustalił, iż wniosek o zawarcie porozumienia wyjątkowego w trybie
art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 został ostatecznie przez odwołującego wycofany.

Następnie, zaskarżoną decyzją z dnia 13 października 2015r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Z. stwierdził, że A. W., z tytułu oddelegowania przez płatnika składek (...) Projekt T. W. do pracy na terytorium Niemiec w okresie od 1 października 2012r. do 30.04. kwietnia 2012r., nie podlega polskiemu ustawodawstwu
w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz unieważnił zaświadczenie A1 wydane w dniu 17.01.2012r., zobowiązując płatnika do jego zwrotu.

Dokonując oceny zgłoszonych przez T. W. oraz A. W. odwołań, Sąd Okręgowy wskazał, iż przepisy regulujące zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej wprowadzają zasadę terytorialności. Jak wynika z art. 11 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004r.), osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Z zasady terytorialności wynika, iż osoba podlega ubezpieczeniom społecznym według ustawodawstwa państwa, w którym praca jest wykonywana.

Kolejne przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 przewidują wyjątki od zasady terytorialności, w tym wyjątek dotyczący pracowników oddelegowanych, wskazany w art. 12 tego rozporządzenia.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę
do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem,
że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.

W punkcie 1 decyzji nr (...) Komisji Administracyjnej d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009r., dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz. Urz. UE C 106 z 24.04.2010, s. 5-8), stwierdza się, że przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE)
nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz tego pracodawcy. Interpretacja przesłanek delegowania określonych w tejże decyzji wskazuje, że mamy z nim do czynienia wówczas jeśli: 1) praca wykonywana jest na rzecz wysyłającego pracodawcy; 2) pracodawca normalnie wykonuje działalność na terytorium państwa wysyłającego; 3) delegowanie następuje na określony czas nieprzekraczający 24 miesięcy oraz 4) nie dochodzi
do zastąpienia wcześniej delegowanego pracownika.

Sąd ten wskazał przy tym, iż celem ustawodawcy wynikającym z wyjątku wskazanego w art. 12 tegoż rozporządzenia było objęcie pracownika ubezpieczeniem społecznym państwa członkowskiego właściwego dla pracodawcy, kiedy pracodawca ten czasowo deleguje swojego pracownika do wykonywania pracy na terenie innego państwa członkowskiego,
a nie wówczas, gdy stale, cyklicznie kieruje grupę osób do pracy poza granicami kraju. Zwykła działalność takiego pracodawcy wiąże się wówczas głównie z innym państwem członkowskim, niż to, w którym posiada własną siedzibę.

Zgodnie z art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004
w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE L z dnia
30 października 2009r.) do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego sformułowanie „który normalnie tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności innej, niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Przy ocenie jaka część działalności jest prowadzona w państwie, gdzie ma siedzibę pracodawca, bierze się pod uwagę miedzy innymi miejsce, gdzie są rekrutowani pracownicy delegowani, miejsce w którym zawierana jest większość umów z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, liczbę umów wykonywanych w państwie wysyłającym.

Według Sądu Okręgowego w Gliwicach, w analizowanej sprawie doszło
do oddelegowania A. W. do pracy w Niemczech, przy spełnieniu warunku zastosowania wyjątku od zasady terytorialności, w postaci prowadzenia przez pracodawcę znacznej części działalności w Polsce.

Motywując przedstawioną tezę, Sąd ten wskazał, iż z zaprezentowanych ustaleń wynika, że przedsiębiorstwo ma swoją siedzibę i administrację w T..
W państwie delegującym w okresie styczeń - kwiecień 2012r. pozostali nie tylko pracownicy administracji, ale też dalej kontynuowano rozpoczęte prace budowlane. Rekrutacja odbyła się w Polsce. Umowy z pracownikami pracodawca zwierał na terenie kraju, w tym w biurze
w T.. W państwie delegującym wykonywano nadal zawarte przez pracodawcę i obowiązujące w końcu 2011r. kontrakty. W 2011r. 100% obrotów osiąganych przez delegujące przedsiębiorstwo było generowane w państwie delegującym, gdyż odwołujący nigdy nie zatrudniał pracowników za granicą i do końca 2011r. działalność prowadził wyłącznie w kraju. Za pierwsze 4 miesiące roku 2012r. główna część obrotów dotyczyła Niemiec, co było związane z zawartymi z kontrahentem niemieckim kontraktami na ten okres. Jednocześnie ubezpieczony cały czas prowadził zaawansowane rozmowy
z R. S. co do kontraktu równie opłacalnego, jak te w Niemczech. Spodziewany kontrakt miał zabezpieczyć front robót w kraju na resztę roku. Prace miały rozpocząć się już na początku 2012r. i miały trwać przez około roku. Wartość kontraktu opiewała na około 1.600.000 zł. Z postępowania dowodowego wynika, że odwołujący
nie byłby w stanie prowadzić dwóch budów równocześnie i jak planował, działalność skupiłaby się na pracach w kraju. Kontrakt ten nie został podpisany z przyczyn
od odwołującego płatnika składek niezależnych, gdyż R. S. nie uzyskał kredytowania dla swojej inwestycji. Z uwagi na niepodpisanie tego kontraktu, którego wykonanie miało zająć dalszą część roku, T. W. został pozbawiany innych kontraktów na terenie kraju. Zakładając podpisanie kontraktu z R. S.,
nie ubiegał się bowiem o zawarcie innych kontraktów, gdyż nie byłby w stanie wykonywać ich równocześnie. W konsekwencji, obroty w 2012r. uzyskane zostały w 98% z kontraktów
z firmą niemiecką, a te osiągnięte w kraju były marginalne. Zdaniem Sądu Okręgowego, taka nieprzewidziana i przejściowa utrata dochodu z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, związana z ryzykiem prowadzenia tej działalności, nie może wywoływać wskazywanych przez ZUS daleko idących skutków w sferze ubezpieczenia społecznego,
z uwagi choćby na stabilność i pewność co do obowiązującego stanu prawnego.

Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, iż w spornym okresie (delegowania pracownika) zachowany był związek pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym, a pracownikiem. Praca
co prawda była wykonywana na rzecz firmy niemieckiej, ale to odwołujący, który prowadził cały czas działalność na terenie państwa, z którego pracownicy zostali oddelegowania, czyli na terenie Polski, ostatecznie decydował o zatrudnieniu, wynagrodzeniu, wypłacał wynagrodzenie, działał przez wyznaczonych brygadzistów, zajmował się zakwaterowaniem, rekrutacją wyłącznie na terenie kraju. Jednocześnie miał siedzibę na terenie kraju i prowadził również tutaj działalność gospodarczą. Zachowana została zatem więź pomiędzy pracodawcą, a zatrudnionym pracownikiem i pomiędzy pracownikiem, a państwem członkowskim.
Nie było też nigdy intencją płatnika składek prowadzenie głównej działalności za granicą. Działalności takiej nie prowadził zarówno przed okresem spornym, jak i później.

Przywołując orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy wskazał,
że funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest zależne od szeregu czynników, ale też zastosowanie art. 12 wymaga wystąpienia szeregu czynników. Oparcie decyzji jedynie na jednym z nich - w niniejszej sprawie na kryterium obrotu - nie jest uzasadnione. Ponadto, uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią,
że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.

W niniejszej sprawie - zdaniem Sądu Okręgowego - to właśnie pozostałe kryteria wobec ustalonego stanu faktycznego zdecydować powinny o tym, by uznać, że pierwotnie wydane przez organ rentowy zaświadczenie o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego, mającym zastosowanie do osoby uprawnionej na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, ustalającym zastosowanie ustawodawstwa polskiego w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. z tytułu oddelegowania A. W. do pracy na terytorium Niemiec, było prawidłowe
i nie ma podstaw, by pozbawiać je ważności.

Jednocześnie, odnosząc się do podniesionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w odpowiedzi na odwołanie, zarzutu pozorności zawieranych umów o pracę, Sąd Okręgowy uznał, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Otóż bowiem, według tegoż Sądu, w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości,
że zawarta z ubezpieczonym umowa o pracę była faktycznie wykonywana w warunkach określonych w art. 22 k.p. Organ rentowy również tego nie kwestionuje. Umowa została zawarta zarówno w interesie pracodawcy, który miał prawo rozszerzyć profil działalności
i poszukiwać w związku z tym nowych kontraktów, jak i w interesie pracownika, który chciał kontynuować zatrudnienie w Niemczech. Nie ma przy tym znaczenia, że T. W. nie prowadził wcześniej takiej działalności. Prowadził on działalność polegającą
na zagospodarowywaniu terenów wokół nieruchomości, w tym m.in. prace drogowe
i brukarskie. Nadto odwołujący miał doświadczenie w pracach betoniarskich, gdyż pracował wcześniej w firmie (...) Sp. z o.o. i znał również osoby, które taką pracę wykonywały.
Nie budziło zatem wątpliwości Sądu Okręgowego, iż odwołujący miał podstawę do tego,
by rozszerzyć działalność i starać się o kontrakt z niemieckim kontrahentem, zaś rozmowy
w sprawie zawarcia kontraktu prowadził na długo przed jego podpisaniem.

Z materiału dowodowego nie wynika, by umowy o pracę były zawierane w celu stworzenia wrażenia przerwy w zatrudnieniu pracowników oddelegowanych za granicę przez firmę (...), którzy mogli tam pracować maksymalnie 24 miesiące. Kwestia ta jednak -
w ocenie Sądu Okręgowego - nie ma znaczenia dla oceny ważności zawieranych umów
o pracę w sytuacji, gdy zawarta umowa o pracę była faktycznie realizowana.

Mając powyższe na uwadze, wobec treści powołanych przepisów, tj. art. 11 ust. 3
i rt.12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia
29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego,
Sąd Okręgowy, na podstawie art. 477 ^{( 14)} § 2 k.p.c., w punkcie 1 wyroku zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdził, iż A. W. z tytułu oddelegowania przez płatnika składek(...) T. W. do pracy na terytorium Niemiec w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz stwierdził, że zaświadczenie A1 wydane w dniu 17 stycznia 2012r. jest ważne.

O kosztach zastępstwa procesowego orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. oraz § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., nr 490), biorąc pod uwagę wartość przedmiotu sporu (suma składek za okres sporny finansowanych przez płatnika składek). Sąd miał na uwadze, iż profesjonalny pełnomocnik reprezentował tylko odwołującego T. W. w jednej z połączonych do wspólnego rozpoznania spraw.

W apelacji od zaprezentowanego rozstrzygnięcia organ rentowy zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

I.  naruszenie prawa procesowego, a mianowicie:

- art. 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i nienależytą ocenę zebranego materiału a także poczynienie tej oceny bez rozważenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło - zdaniem organu rentowego -
do poczynienia przez Sąd pierwszej instancji dowolnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że:

a)  odwołujący A. W. w spornym okresie delegowania do pracy na terenie Niemiec, tj. od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. wykonywał pracę na rzecz odwołującego T. W., jako pracodawcy w następstwie przeprowadzonej w kraju rekrutacji oraz że przez cały okres tego oddelegowania, tj. od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r. był zachowany związek pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym, a pracownikami pomimo, że ustalenia te zostały poczynione:

-

z pominięciem treści złożonego do akt organu rentowego pisma Niemieckiej Instytucji Celnej - Federalnej Dyrekcji Finansowej Wschód Bundesfinazdirektion West z dnia 24 września 2013r., będącego dokumentem urzędowym złożonym w trybie art. 76
ust. 2 rozporządzenia (EG) nr 883/2004, w którym przytoczono ustalenia kontroli Głównego Urzędu Celnego w O. przeprowadzonej w maju 2013r. w spółce niemieckiej: (...), na obiektach której była świadczona praca przez ubezpieczonego, a odnoszących się do czasu, przebiegu i miejsca rekrutacji pracowników oddelegowanych do pracy w spółce niemieckiej w związku ewidencjowaniem ich zatrudnienia w (...) Sp. z o.o.

oraz

-

wbrew treści złożonym w sprawie dokumentom, tj.:

- rachunku ZOZ Centrum Usług Medycznych w T. nr (...) z dnia 15 lutego 2012r. za usług badania profilaktycznego ubezpieczonych (wykaz w/g załącznika z określeniem pracodawcy, tj. jako Przedsiębiorstwa (...)) z daty sprzedaży usługi badania lekarskiego z 15 lutego 2012r., a zatem z daty innej, niż widniejąca na zaświadczeniu lekarskim z badania,

- faktury Vat nr 965/MAG/2012 z dnia 30 marca 2012r. na zakup przez (...) T. W. odzieży ochronnej z daty sprzedaży 30 marca 2012r. oraz z daty WZ 15 luty 2012r., 24 luty 2012r. i 14 marca 2012r., a zatem z dat znacznie późniejszych, niż data rozpoczęcia pracy w ramach oddelegowania do pracy na terenie Niemiec, wskazanej w informacji płatnika dla poświadczenia zaświadczenia Al, jako od 1 stycznia 2012r , co wskazuje, że ubezpieczony nie mógł być wyposażony przez pracodawcę w odzież roboczą wymaganą przepisami BHP przed skierowaniem pracownika do pracy w ramach oddelegowania - jak to bezkrytycznie przyjął Sąd pierwszej instancji,

- karty szkolenia BHP ubezpieczonego z daty 2 stycznia 2012r. wystawionego na rzecz innego pracodawcy, niż odwołujący, tj. P., z datą szkolenia instruktarzu ogólnego 2 stycznia 2012r., instruktarzu stanowiskowego 2-3 stycznia 2012r., przypadających - jak wynika z treści oświadczania płatnika zawartego w informacji
w celu poświadczenia dokumentu - na okres pobytu ubezpieczanego w Niemczach ,
co świadczy o braku możliwości odbycia przez niego tego szkolenia zarówno w kraju, także przy uwzględnieniu braku możliwości odbycia przez ubezpieczonego instruktarzu stawkowego na stanowisku pracy w dniu 2-3 stycznia 2012r. w kraju, wobec braku dysonowania przez T. W. zapleczem stanowiskowym
do przeprowadzenia tego instruktażu, jak i za granicą w Niemczech na obiekcie firmy (...) w G. A., przy uwzględnieniu,
iż kontrakt na tym obiekcie miał obowiązywać dopiero od 9 stycznia 2012r.,
co świadczy, iż nie doszło do zorganizowania przez T. W. szkoleń BHP, jak to bezkrytycznie przyjął Sad pierwszej instancji,

- kontraktów (...) T. W. z firmą (...), na obiektach której miała być świadczona praca przez ubezpieczonego, z daty
28 grudnia 2011r., przeczących tezie o dokonanej z dniem 12 grudnia 2011r. rekrutacji pracowników do pracy w Niemczach na obiektach w/w spółki niemieckiej,
przy uwęgleniu braku możliwości oferowania pracy i delegowania w drodze aneksu pracy do konkretnych fabryk w Niemczach w sytuacji nieposiadania na ten czas jakiejkolwiek umowy z firmą niemiecką,

- treści zaświadczenia A1 wydanego w stosunku do ubezpieczonego w związku z jego oddelegowaniem w ramach zatrudnienia w (...) Sp. z o.o. , z którego wynika,
że w grudniu 2011r. ubezpieczony przebywał na terenie Niemiec i braku przedstawienia przez odwołującego dowodu na to, iż w okresie podpisania umowy
o pracę, przebywał on w Polsce pomimo, że to na nim, jako odwołującym, inicjującym odwołaniem postępowanie sądowe, spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie, stosownie do treści art. 6 k.c. oraz art. 232 zdanie pierwsze k.p.c. i poczynienie w tym zakresie ustaleń wyłącznie w oparciu o bezkrytycznie ocenione zeznania odwołującego T. W., jak i świadka L. K. - prezesa zarządu (...) Sp. z o.o., a zatem podmiotów bezpośrednio i ekonomicznie zainteresowanych wynikiem sprawy, przy sprzeczności tych zeznań z wskazanymi powyżej dokumentami, przy równoczesnych zeznaniach odwołującego, który nie pamiętał szeregu istotnych okoliczności związanych z rekrutacją i przebiegiem zatrudniania oraz przy równoczesnym braku wykazania przez odwołującego dowodowo faktu ponoszenia kosztów zakwaterowania pracownika oddelegowanego do pracy
w Niemczach, badań w kraju, zakupu wymaganej przez przepisy BHP odzieży roboczej i zapewnienia szkoleń BHP przed skierowaniem do pracy, a co zostało przyjęte przez Sąd Okręgowy w Gliwicach za wykazane, pomimo braku w materiale dowodów uzasadniających poczynione w tym zakresie ustalania faktyczne,

b)  firma odwołującego T. W. w spornym okresie wykonywała
na terytorium Polski „normalną działalność”, które to pojęcie odnosi się
do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w kraju,
w którym ma swoją siedzibę i poczynienie tych ustaleń, pomimo, że zebrany
w sprawie materiał wskazywał, iż:

- porównanie obrotów krajowych i zagranicznych osiąganych przez odwołującego
w spornym okresie wyrażało się w proporcji: obrót w kraju - 2%, obrót
za granicą - 98%,

- porównane liczby zatrudnionych pracowników w kraju i za granicą w spornym okresie, jak i przez cały okres prowadzeniami działalności przez (...) Projekt T. W. wyrażało się w proporcji: pracownicy w kraju - 0, obrót za granicą - 35,

- porównane liczby faktycznie zawartych i realizowanych w spornym okresie kontraktów w kraju i za granicą wyrażało się w proporcji: umowy w kraju: 0%, umowy za granicą - 100%,

- w spornym okresie odwołujący płatnik ograniczył swoją działalność gospodarczą
w Polsce wyłącznie do czynności jednoosobowego zarządzania wewnętrznego
i nie realizował żadnego kontraktu, czy umowy w Polsce, przy uwzględnieniu,
iż waloru realizowanego kontraktu nie może mieć ewentualna perspektywa zawarcia kontraktu w kraju, gdy przy kryterium prowadzenia znacznej części działalności
w kraju chodzi o faktyczne prowadzenie takiej działalności a nie hipotetyczną perspektywę prowadzenia takiej działalności, co też ostatecznie, tak nie miało miejsca oraz przy uwzględnieniu - a co pominął Sąd pierwszej instancji - iż odwołujący
nie przedstawił żadnej umowy, kontraktu, zlecenia na prace wykonywane na terenie Polski, ani żadnej umowy o podwykonawstwo, która dla swojej ważności wymaga formy pisemnej (art. 647 ¹ § 4 k.c. w brzmieniu obowiązującym w spornym
okresie) pomimo, że na odwołującym, inicjującym postępowanie sądowe, spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie, stosownie do treści art. 6 k.c. oraz art. 232
zdanie pierwsze k.p.c.,

c)  z pominięciem w tych ustaleniach:

- wyników kontroli Głównego Urzędu Celnego w O. przeprowadzonej
w (...) przytoczonych w dopuszczonym, jako dowód w sprawie piśmie urzędowym Niemieckiej Instytucji Celnej - Federalnej Dyrekcji Finansowej Wschód Bundesfinazdirektion West z dnia 24 września 2013r.
(tryb art. 76 ust. 2 rozporządzenia EG nr 833/2004) w związku z zarzutem strony niemieckiej formowanym pod adresem firm: (...) T. W.
w T. oraz (...) Sp. z o.o. w związku z tymczasowym zatrudnieniem 35 dotychczasowych pracowników (...) Sp. z o.o. świadczących pracę w ramach oddelegowanie do Niemiec w firmie (...) w T. w kontekście przerwy w delegowaniu zagranicznym
w rozumieniu decyzji A2 z dnia 12 lipca 2009r., będącej wykładnią art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (antydatowaniem umów o pracę) dla potrzeb spełnienia przez (...) Sp. z o.o. wymogu, co najmniej 2 miesięcznej przerwy
w oddelegowaniu do pracy za granicą u tego samego pracodawcy,

- tego, iż w dacie, w której miałoby dojść do zawarcia przez T. W. umowy o pracę z ubezpieczonym odwołujący nie miał zawartego jakiegokolwiek kontraktu
z firmą niemiecką, pozwalającego na zawarcie umowy o pracę i aneksu do umowy
o pracę na stanowiskach i w miejscach pracy wskazanych w tych dokumentach,

- tego, iż w dacie, w której miałoby dojść do zawarcia przez T. W. umowy o pracę z ubezpieczonymi oraz w dacie zawarcia kontraktu z firmą(...) odwołujący nie prowadził działalności gospodarczej objętej przedmiotem tych umów, co potwierdzają wpisy do (...),

- tego, iż rekrutacja ubezpieczonego nie mogła odbyć się w kraju, przy uwzględnieniu, że w dacie, w której miałoby dojść do podpisania przez niego umowy o pracę
oraz aneksu do umowy o pracę przebywał za granicą, w ramach oddelegowania
w związku z zatrudnieniem w (...) Sp. z o.o. (zaświadczenia A1 dla firmy (...) Sp. z o.o.), a obecność i rekrutacja w Polsce w tym czasie nie została potwierdzona przez odwołującego żadnym dowodem, a nadto, tej rekrutacji we wskazanym okresie przeczy treść dokumentów złożonych do sprawy,

- tego, że odwołujący, składając wniosek o wydanie zaświadczenia A1
dla ubezpieczonego, podał nieprawdziwe informacje o ilości osób delegowanych
do pracy za granicą według stanu na dzień 1 stycznia 2012r. wskazując, iż jest
to liczba 0, natomiast przy uwzględnieniu zapisów przedłożonych do umowy o pracę datowanych na grudzień 2011r., na dzień 1 grudnia 2012r. wszyscy 35 pracownicy musieliby być już delegowani do pracy na terenie Niemiec,

- tego, że w sprawie złożono szereg dokumentów wzajemnie sprzecznych, co wykazano powyżej, a odwołujący A. W. nie pamiętał szeregu istotnych okoliczności związanych z rekrutacją i przebiegiem zatrudniania,

- art. 328 § 2 k.p.c., poprzez zaniechanie wskazania przez Sąd pierwszej instancji
w sporządzonym uzasadnieniu przyczyn, dla których zgromadzone w sprawie dowody, na które powoływał się organ rentowy w odpowiedzi na odwołanie,
nie zostały uwzględnione i pominięte w poczynionych ustaleniach faktycznych,
co uniemożliwi dokonanie kontroli prawidłowości wydanego w sprawie wyroku,

- art. 217 § 3 k.p.c., poprzez brak rozstrzygnięcia okoliczności istotnych
dla rozpatrzenia sprawy, związanych ze spełnieniem warunków umożliwiających pozostawienie ubezpieczonego w polskim systemie ubezpieczeń społecznych,
w szczególności, co do wymogu, aby pracownik w okresie oddelegowania wykonywał pracę w imieniu rzeczywistego macierzystego pracodawcy i był pracownikiem oddelegowanym, w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 z dnia
29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego
oraz co do wymogu, pracodawca delegujący pracownika do pracy za granicą normalnie prowadził swoją działalność na terytorium państwa wysyłającego;

I.  błąd w ustaleniach faktycznych, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, polegający
na wadliwym przyjęciu, że:

- odwołujący płatnik składek prowadził działalność na terenie Polski w znacznym zakresie oraz spełnił warunki umożliwiające pozostawienie swoich pracowników
w polskim systemie ubezpieczeń społecznych, w szczególności w zakresie wymogu, aby:

- pracownik w okresie oddelegowania wykonywał pracę w imieniu macierzystego pracodawcy i był pracownikiem oddelegowanym, w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego,

- pracodawca delegujący pracownika do pracy za granicę, normalnie prowadził swoją działalność na terytorium państwa wysyłającego,

a tym samym nierozpoznanie istoty sprawy, wynikające z niewyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych do rozstrzygnięcia sprawy dotyczących przyczyn rozwiązania stosunku pracy w wyniku pominięcia w ustaleniach faktów wynikających z dowodów zgłoszonych przez organ rentowy i zaniechaniu rozważenia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 11 ust. 3 lit. a, art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz art. 5 art. 14 ust. 2, art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczącego wykonania rozporządzenia nr 833/2004 (...) oraz decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009r., dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 833/2004 (...) przez uznanie, że:

- odwołujący A. W. z tytułu oddelegowania przez odwołującego T. W. do pracy na terytorium Niemiec w okresie od 1 stycznia 2012r.
do 30 kwietnia 2012r. podlegał ustawodawstwu polskiemu, w szczególności:

a)  art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 i art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia
nr 987/2009 przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odwołujący prowadził działalność na terenie Polski w znacznym zakresie oraz spełnił warunki umożliwiające pozostawienie swoich pracowników w polskim systemie ubezpieczeń społecznych,

b)  art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z decyzją nr A2 z 12 czerwca 2009r. dotyczącą wykładni art. 12 w/w rozporządzenia przez błędną wykładnię
i przyjęcie, że z zapisów tej decyzji nie wynika, aby obrót odgrywał ważną rolę
przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może powoływać się na art. 12 ust. 1 rozporządzenia, w sytuacji, gdy równocześnie inne kryteria nie wskazują
na prowadzenie przez przedsiębiorstwo w znacznej części dzielności w kraju
i zastosowanie wskazanych powyżej przepisów prawa materialnego do, co najmniej niedostatecznie ustalonego stanu faktycznego, co stanowi błąd subsumcji.

Powołując się na przedstawione zarzuty, apelujący organ rentowy wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołujących na rzecz organu rentowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za pierwszą instancję oraz kosztów zastępstwa procesowego postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych, względnie o:

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji i postawienie temu Sądowi orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

T. W. wniósł o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja organu rentowego zasługuje na uwzględnienie.

• 1.  W szczególności trafny jest zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisu
  art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 2004.166.1 - dalej nazywanego rozporządzeniem podstawowym), zgodnie z którym osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu
  tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba
  ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.

• 2.  Skarżący zarzuca, że powyższy przepis został naruszony wskutek jego niewłaściwego zastosowania wynikającego z błędnej wykładni, polegającej na pominięciu dobrania właściwych kryteriów oceny, czy działalność T. W., jako pracodawcy, jest „normalna” w rozumieniu art. 12 ust. 1.

Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęć „pracodawca” i „normalne prowadzenie działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004) i wyjaśniającego
je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności innej, niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich
kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo”,
przy uwzględnieniu, iż „odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 2009.284.1 - dalej nazywanego rozporządzeniem wykonawczym).

• 3.  Należy zatem powtórzyć za Sądem Najwyższym, iż treść powyższych przepisów
  nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie, czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część działalności innej, niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie się
  do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać
  przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium
  za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą, bądź sąd,
  z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2017r., II UK 383/16 oraz z dnia 28 listopada 2017r., III UK 266/17). Podobnie kwestię tę ujmuje decyzja A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, w której wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia
  nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą, a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany.
  Z tego względu, przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie
  do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę.

• 4.  Zatem, odnosząc opisane wyżej kryteria do specyficznych cech i rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności występującego w niniejszej sprawie pracodawcy, wskazać należy, iż T. W. jest pracodawcą (art. 3 k.p.), określonym jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą.

Należy powtórzyć za Sądem Najwyższym, iż koniecznym warunkiem uznania osoby fizycznej za pracodawcę - również na tle art. 3 k.p. - jest ustalenie związku między świadczoną przez pracownika na rzecz tej osoby pracą, a prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 marca 2001r., II UKN 274/00). Tak więc, wykładnia art. 3 k.p. pozwala na przyjęcie, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, prowadząca działalność gospodarczą osoba fizyczna, w celu realizacji skonkretyzowanego przedsięwzięcia gospodarczego, wstępuje w rolę pracodawcy. Jest to oczywiste, jeśli się zważy, iż osoba fizyczna może prowadzić działalność gospodarczą bez zatrudniania pracowników lub równolegle zatrudniając pracowników dla realizacji różnorakich przedsięwzięć gospodarczych, nawet o zdecydowanie odmiennym charakterze, np. gabinet lekarski i usługi transportowe. Wówczas osoba fizyczna jest „odrębnym” pracodawcą
dla pracowników zatrudnionych w odrębnych (prowadzonych przez nią) zakładach pracy.

Przed nowelizacją Kodeksu pracy z 1996r., dla określenia pracodawcy używano terminu „zakład pracy”, co miało dwojakie znaczenie, tj. jako podmiotu zatrudniającego (sens podmiotowy), bądź jako kompleksu majątkowego złożonego z nieruchomości i maszyn oraz dóbr niematerialnych, zorganizowanego w celu wykonywania określonej działalności (sens przedmiotowy). Obecnie pojęcie „zakład pracy” nadal jest używane w Kodeksu pracy
i innych przepisach prawa pracy, ale już wyłącznie w tym drugim znaczeniu (por. art. 23 ¹, 94 ¹, 100 § 2 pkt 4, art. 104 ¹ § 1 pkt 1 k.p.).

Byłoby to bardziej czytelne, gdyby wziąć pod uwagę, iż w większości krajów UE przeważa model pracodawcy odwołujący się do tzw. właścicielskiej koncepcji pracodawcy, według której dla uznania danego podmiotu, jako zdolnego do bycia pracodawcą, niezbędne jest posiadanie przez niego tytułu prawnego do przedsiębiorstwa (zakładu pracy) lub jego zorganizowanej części. Według tej koncepcji, przymiot pracodawcy powiązany jest również ze statusem właściciela, bądź posiadacza prowadzonego przedsiębiorstwa, jako zakładu pracy (por. Kodeks pracy. Komentarz pod red. Krzysztofa Walczaka, Wyd. C.H.Beck, 2017).

• 5.  Z bezspornych ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, że odwołujący T. W. od 2010r. prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest organizacja zleceń polegających na zagospodarowywaniu terenów wokół nieruchomości. W celu prowadzenia tej działalności nie zatrudniał pracowników. Zawierał umowy
  z podwykonawcami, a czasem umowy zlecenia. Prowadził działalność jedynie w kraju.

Dopiero na początku 2012r. zgłosił zmianę przedmiotu prowadzonej działalności głównej na produkcję elementów betonowych. Zmiana ta była spowodowana zawarciem dwóch terminowych (na okres od stycznia do kwietnia 2012r.) kontraktów na wykonanie elementów betonowych w Niemczech z firmą (...). W celu realizacji powyższych kontaktów, T. W. wstąpił w rolę pracodawcy i zatrudnił
na podstawie umów o pracę na czas określony pracowników, którzy wykonywali pracę
na terenie Niemiec. I tak, A. W. był zatrudniony w okresie od 1 stycznia 2012r.
do 30 kwietnia 2012r., na podstawie umowy zawartej na czas określony, na stanowisku betoniarza w Niemczech. Opisane wyżej relacje pracownicze występowały jedynie w okresie związania T. W. kontraktami z firmą (...).

Jednocześnie Sąd Okręgowy ustalił, iż obroty uzyskiwane z działalności gospodarczej prowadzonej przez T. W. w 2011r. wynosiły:

- w Polsce 100% całości obrotów,

- za granicą 0% całości obrotów,

zaś obroty te w 2012 r. wynosiły:

- w Polsce 2% całości obrotów,

- za granicą 98 % całości obrotów.

6. Wobec powyższego, dokonując oceny, czy przedsiębiorstwo (T. W., jako pracodawca) prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego), czy też znaczną część działalności innej, niż zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego), należało uwzględniać wszystkie opisane wyżej kryteria charakteryzujące jego działalność. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić
do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi działalność. Wynika stąd, że pierwszoplanowe znaczenie ma obiektywne ustalenie, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi w państwie swojej siedziby normalną, rzeczywistą działalność (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2017r.,
II UK 383/16).

7. W rozpoznawanej sprawie - świetle przedstawionych wyżej okoliczności - należało przyjąć, że T. W., jako pracodawca delegujący A. W. w okresie
do dnia 1 stycznia 2012r. do dnia 30 kwietnia 2012r. do pracy na terytorium Niemiec
nie może być uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności innej, niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium Polski,
na którym ma swoją siedzibę w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego
oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, gdyż w Polsce nie prowadził wówczas normalnej, rzeczywistej działalności innej, niż działalność zarządcza lub administracyjna
o charakterze wyłącznie wewnętrznym.

Dlatego stwierdzić trzeba, iż organ rentowy w zaskarżonej decyzji trafnie przyjął,
że A. W. z tytułu oddelegowania przez płatnika składek (...) T. W. do pracy na terytorium Niemiec w okresie od 1 stycznia 2012r. do 30 kwietnia 2012r., nie podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych
oraz zasadnie unieważnił zaświadczenie A1 wydane w dniu 17 stycznia 2012r.

Dodać wypada, że formularz A1, na podstawie art. 19 ust. 2 rozporządzenia 987/2009, jest wydawany na wniosek pracodawcy lub osoby prowadzącej działalność gospodarczą
na własny rachunek przez właściwe jednostki danego państwa. Zgodnie z art. 5 rozporządzenia 987/2009, dokumenty wydane przez instytucje ubezpieczeniowe dla celów stosowania przepisów Tytułu II rozporządzenia 883/2004 są akceptowane przez instytucje pozostałych państw członkowskich tak długo, jak długo nie zostaną wycofane lub uznane
za nieważne przez państwo członkowskie, w którym zostały wydane.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności, Sąd Apelacyjny na mocy
art. 386 § 1 k.p.c. orzekł reformatoryjnie, jak w punkcie 1 wyroku.

O kosztach procesu z obie instancje (600 zł + 675 zł) rozstrzygnął na podstawie
art. 98 k.p.c. w związku § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego
z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 490 ze zm.) i § 2 pkt 3 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat
za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.).

/-/SSA M.Żurecki /-/SSA M.Procek /-/SSA T.Szweda

Sędzia Przewodniczący Sędzia

JR