Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 września 2017 roku

Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Grażyna Wilk (spr.)
	SSA Piotr Filipiak SSO del. Andrzej Ziębiński
Protokolant:	Magdalena Bauer

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Gliwicach Jerzego Laufera

po rozpoznaniu w dniach: 31 marca 2017 roku, 28 czerwca 2017 roku i 11 września 2017 roku sprawy

1.  R. B. (B.) s. T. i E.

ur. (...) w G.

oskarżonego z art. 258 § 1 k.k., art. 56 ust. 3 w zw. z art. 56 ust.1 ustawy
z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

2.  K. K. (1) s. M. i I.

ur. (...) w O.

oskarżonego z art. 258 § 3 k.k. w zw. z art. 258 § 1 k.k., art. 56 ust.
3 w zw. z art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

3.  R. M. s. R. i E.

ur. (...) w G.

oskarżonego z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 14 października 2016 roku, sygn. akt IV K 223/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w odniesieniu do:

1.  oskarżonego R. B. w ten sposób, że:

-

w punkcie 2 ustala, iż przestępstwa tego dopuścił się w dniu 19 lutego 2014r.;

2.  oskarżonego K. K. (1) w ten sposób, że:

-

w punkcie 7 łagodzi orzeczoną tam karę pozbawienia wolności do 1 (jednego) roku;

-

w punkcie 8 łagodzi orzeczoną tam karę pozbawienia wolności do 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

-

uchyla punkt 9 wyroku i na mocy art. 85 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu K. K. (1) karę łączną 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

3.  oskarżonego R. M. w ten sposób, że:

-

w punkcie 13 na mocy art. 62 § 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r.
o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 33 § 1 i 3 k.k. skazuje oskarżonego R. M. na karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wartość jednej stawki na kwotę 40 (czterdzieści) złotych oraz eliminuje rozstrzygnięcie oparte o przepis art. 72 § 1 pkt 6 k.k.
w zw. z art. 34 § 1a pkt 3 k.k.;

-

w punkcie 14 uchyla rozstrzygnięcie tam zawarte i na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu R. M. na poczet orzeczonej grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w dniu 8 października 2014r., przyjmując 1 (jeden) dzień pozbawienia wolności za równoważny
2 (dwóm) dziennym stawkom grzywny i ustala, że grzywna została wykonana do wysokości 2 (dwóch) stawek dziennych;

-

w punkcie 21 uchyla rozstrzygnięcie w odniesieniu do oskarżonego R. M.;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych opłaty:

-

R. B. za II instancję w kwocie 600 (sześćset) złotych;

-

K. K. (1) za obie instancje w kwocie 800 (osiemset) złotych;

-

R. M. za II instancje w kwocie 200 (dwieście) złotych

oraz obciąża ich wydatkami za postępowanie odwoławcze w częściach równych
tj. w 1/3.

SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Grażyna Wilk SSA Piotr Filipiak

Sygn. akt II AKa 548/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 14 października 2016r., sygn. akt. IVK 223/15 uznał R. B. za winnego tego, że:

pkt 1.

w okresie od 24 stycznia 2014r., do 9 kwietnia 2014r., w G. brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w której uczestnikami byli K. K. (1), inna ustalona osoba i inna nieustalona osoba, mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu oraz udzielaniem środków odurzających i substancji psychotropowych, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 258§1 k.k. i za to na podstawie art. 258§1k.k., skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności;

pkt 2

w dniu 19 lutego 2016r., w G., w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych, w ten sposób, że w celu przechowania, a następnie dalszego wprowadzania do obrotu przekazał ustalonej osobie środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości co najmniej 50 gramów, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. i za to na podstawie art. 56ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. i art. 33§1 i 3 k.k. skazał go na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 20 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych;

pkt 3

na mocy art. 85§2k.k., art. 86§1k.k., wymierzył oskarżonemu R. B. karę łączną 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

pkt 4

na podstawie art. 63§1k.k., zaliczył oskarżonemu R. B. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w dniu 7 października 2014r., ustalając, iż kara została wykonana w wysokości jednego dnia;

uznał K. K. (1) za winnego tego, że :

pkt 7

w okresie od 24 stycznia 2014r., do 9 kwietnia 2014r., w G. brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w której uczestnikami byli R. B., inna ustalona osoba i inna nieustalona osoba, mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu oraz udzielaniem środków odurzających i substancji psychotropowych, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 258§1k.k. i za to na mocy art. 258§1k.k. skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

pkt 8

w dniach od 3 kwietnia do 4 kwietnia 2014r., w G., wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych w ten sposób, że celem przechowania, a następnie dalszego wprowadzania do obrotu przekazał ustalonej osobie co najmniej 7 kilogramów substancji psychotropowej w postaci amfetaminy czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. i za to na mocy art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. i art. 33§1 i 3k.k., skazał go na karę 4 lat pozbawienia wolności i kare grzywny w wysokości 40 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych;

pkt 9

na mocy art. 85§2 k.k., art. 86§1k.k. wymierzył oskarżonemu K. K. (1) karę łączną 4 lat pozbawienia wolności;

Apelację od wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych.

Obrońca oskarżonego R. B. zaskarżył wyrok w całości. Wyrokowi zarzucił:

⚫

obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, w postaci art. 7k.p.k., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w dowolnej, a nie swobodnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez dokonanie dowolnej interpretacji i wykładni elementów materiału dowodowego w postaci zapisu treści rozmów telefonicznych, a w szczególności wypowiedzi oskarżonego R. B., z jednoczesnym naruszeniem normy art. 5§2k.p.k., nakazującej rozstrzygnięcie pojawiających się na tym gruncie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia polegający na:

⚫

błędnym przyjęciu, iż oskarżony R. B. był członkiem zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzeniem do obrotu oraz udzielaniem środków odurzających i substancji psychotropowych, której członkami byli K. K. (1), inna ustalona osoba oraz inna nieustalona osoba, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie wskazuje by istniała grupa przestępcza o charakterze zorganizowanym, członkiem której miał być oskarżony, w szczególności by istniały takie powiązania pomiędzy współoskarżonymi wskazującymi na trwałą strukturę organizacyjną grupy i podział ról w ramach wskazanej grupy, nadto z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia przez Sąd powyższego zarzutu,

⚫

błędnym przyjęciu, iż oskarżony R. B. był członkiem i pełnił jakąkolwiek rolę w opisanej wyrokiem grupie przestępczej podczas gdy z ujawnionego materiału dowodowego, w szczególności z zapisu treści rozmów telefonicznych pomiędzy R. B., a jego bratem D. B., a także z zapisów rozmów telefonicznych pomiędzy pozostałymi współoskarżonymi, jak również wyjaśnień współoskarżonych nie wynika, by oskarżony R. B. był członkiem wskazanej grupy, by pełnił w niej jakąkolwiek rolę, chociażby pomocniczą, a także by dokonał na rzecz grupy jakiejkolwiek czynności związanych z realizacją czynów zabronionych,

⚫

błędnym przyjęciu, iż oskarżony R. B. był członkiem i pełnił jakąkolwiek rolę w opisanej wyrokiem grupie przestępczej, podczas gdy nie wykazano żadnych powiązań R. B. z pozostałymi członkami rzekomej grupy przestępczej, za wyjątkiem D. B. – brata oskarżonego, zaś żaden z pozostałych członków grupy, jak wynika ze złożonych wyjaśnień, nie znał oskarżonego R. B., nie miał z nim osobistej styczności, nie rozpoznał oskarżonego R. B., nie nawiązał z nim kontaktów telefonicznych,

⚫

błędnym przyjęciu, iż oskarżony R. B. był członkiem i pełnił jakąkolwiek rolę w opisanej wyrokiem grupie przestępczej podczas gdy nie wykazał by oskarżony R. B. miał świadomość istnienia wskazanej grupy, w szczególności, iż oskarżonego nie rozpoznał żaden z członków rzekomej grupy, za wyjątkiem D. B. – jego brata, który to jest również jedyną osobą spośród członków rzekomej grupy z którym oskarżony R. B. miał kontakt, zaś z treści ujawnionych rozmów telefonicznych, a także wyjaśnień oskarżonych nie wynika by R. B. mógł mieć wiedzę o fakcie istnienia opisanej grupy,

⚫

błędnym przyjęciu, iż oskarżony R. B. miał pożyczyć D. B. samochód celem ukrycia w nim narkotyków, podczas gdy z materiału dowodowego powyższa okoliczność nie wynika, w szczególności treść rozmowy telefonicznej pomiędzy braćmi z dnia 4 kwietnia 2016r., w żadnym razie nie może stanowić dowodu by oskarżony pożyczył chociażby jednokrotnie samochód D. B., albowiem rozmowa ta dotyczyła sprzedaży przedmiotowego pojazdu D. B. i kwestii zapłaty za niego, nie zaś jak wskazuje sąd przechowywania w samochodzie narkotyków;

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż w dniu 19 lutego 2016r., w ramach zorganizowanej grupy przestępczej oskarżony R. B. uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych w ten sposób, że w celu przechowywania, a następnie wprowadzenia do obrotu przekazał ustalonej osobie środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości 50 gramów, podczas gdy okoliczność taka nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od obydwu zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia przez Sąd odwoławczy stanowiska :

- zarzucając rażącą surowość wymierzonej oskarżonemu kary wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w wymiarze nie przekraczającym 2 lat pozbawienia wolności z jednoczesnym zastosowaniem wobec oskarżonego środka probacyjnego poprzez zawieszenie jej wykonania na okres próby.

Obrońcy oskarżonego K. K. (1) zaskarżyli wyrok w całości. Wyrokowi zarzucili:

- adwokat A. S.

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu, że oskarżony K. K. (1) brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu oraz udzielaniem środków odurzających i substancji psychotropowych, celem przechowywania, a następnie dalszego wprowadzania do obrotu przekazał D. B. co najmniej 7 kilogramów amfetaminy, pomimo tego, że w ustalonym dniu pracował w rodzinnym sklepie warzywnym, a zatem nie mógł prowadzić w tym czasie działalności przestępczej i podjąć inkryminowanych czynności wykonawczych zmierzających do przechowywania, a następnie dalszego wprowadzania do obrotu substancji psychotropowych, w sytuacji gdy tak stawiane tezy nie znajdują wsparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a są jedynie dowolnym wnioskowaniem opartym na domniemaniach zwłaszcza, że wbrew uznaniu Sądu Okręgowego przestępczego działania oskarżonego nie potwierdzają rozmowy zarejestrowane w ramach kontroli operacyjnej, podobnie również jak pozostałe materiały niejawne rzekomo koherentne z analizą kryminalną sporządzoną, gdy tymczasem K. K. (1) konsekwentnie nie przyznawał się do popełnienia inkryminowanych czynów, a w sprawie nie zgromadzono żadnych dowodów obciążających,

⚫

naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:

- art.7 k.p.k, art. 2k.p.k., art. 4k.p.k., art. 366§1k.p.k., i art. 440k.p.k., poprzez oczywiście sprzeczną z zasadami logiki, prawidłowego rozumowania oraz doświadczenia życiowego – a co za tym idzie – w istocie dowolną i arbitralną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów relewantnych dla przypisanych oskarżonemu czynów, w szczególności:

- błędne uznanie, że w dacie wyrokowania był osobą karaną, skoro z dołączonej do niniejszej apelacji karty karnej wynika, że nie figurował on w zbiorach Krajowego Rejestru Karnego,

- błędną ocenę jego wyjaśnień, skutkującą zaniechaniem dążenia do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w zgodzie z zasadą rzetelnego procesu karnego oraz zasadą prawdy materialnej, która to obraza miała istotny wpływ na treść skarżonego wyroku,

- błędne przyjęcie, że istnieją dowody pozwalające uznać za udowodnione zarzuty działania oskarżonego w ramach zorganizowanej grupy przestępczej oraz uczestniczenia w obrocie znaczna ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych,

- art.5§2k.p.k., poprzez rozstrzygnięcie wszelkich i nieusuwalnych wątpliwości na niekorzyść oskarżonego przy jednoczesnym i konsekwentnym pomijaniu wszelkich źródeł dowodowych wykazujących jego niewinność, w tym zdyskredytowania dowodu w postaci spójnych, konsekwentnych i logicznych wyjaśnień oskarżonego oraz nieustalenie, w sposób prawidłowy rzeczywistego stanu faktycznego sprawy,

- art. 424§1 pkt 1 i 2 k.p.k., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonego wyroku, a w szczególności;

- niewskazanie konkretnych dowodów ani okoliczności faktycznych związanych z podziałem ról, uczestniczeniem w zyskach oraz realizacją z góry ustalonych celów, które świadczyłyby o tym, że oskarżony brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej,

- niewyjaśnienie co przemawia za zastosowaniem w stosunku do oskarżonego dyspozycji art. 65§1k.k.

Podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego K. K. (1) od popełnienia wszystkich zarzucanych mu czynów i zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy w niniejszej sprawie według norm prawem przepisanych za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

- adwokat P. C.

⚫

obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, a to art. 7 k.p.k., poprzez zaniechanie obligatoryjnego przeprowadzenia oceny dowodów w postaci rozmów ujawnionych w wyniku kontroli operacyjnej R. B. (wskazanych w uzasadnieniu apelacji – podrozdział nr I), które miałyby wykazywać popełnienie przez oskarżonego czynu z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii,

⚫

obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, a to art. 4 k.p.k.,w zw. z art. 5§1 k.p.k.,w zw. z art. 7 k.p.k., poprzez wydanie orzeczenia przypisującego winę K. K. (1) w zakresie czynu z art. 56 ust. 3 u.o.p.n., bez dowodów uprawdopodobniających fakt zawinienia oraz naruszenie podstawowych zasad procesu określających regułę dowodzenia winy i zastąpienia ich przez domniemanie winy oskarżonego, w szczególności co do rodzaju i ilości środka odurzającego, który rzekomo miał wprowadzić do obrotu,

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, że oskarżony popełnił czyn z art. 56 ust. 3 u.o.p.n., podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, wskazuje, że czynu tego nie popełnił,

⚫

obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, a to art. 7 k.p.k., poprzez zaniechanie obligatoryjnego przeprowadzenia oceny dowodów w postaci sesji rozmów ujawnionych w wyniku kontroli operacyjnej R. B. (wskazanych w uzasadnieniu apelacji – podrozdział nr II), które miały wykazywać popełnienie przez oskarżonego czynu z art. 258 k.k.,

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, że oskarżony popełnił czyn z art. 258§1k.k., podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, wskazuje, że czynu tego nie popełnił.

Podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego K. K. (1), ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia powyższych zarzutów, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

⚫

obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, a to art. 424§2k.p.k., poprzez naruszenie obowiązku dokonania kompleksowej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, a w szczególności sesji rozmów ujawnionych w wyniku kontroli operacyjnej R. B. (wskazanych w uzasadnieniu apelacji – podrozdział nr I i II),

⚫

obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, a to art. 399§1k.p.k., poprzez nieuprzedzenie oskarżonego o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej zarzucanego mu czynu i uniemożliwienie mu przerwania rozprawy celem przygotowania do obrony.

Podnosząc powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach, ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia powyższych zarzutów, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

⚫

obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, a to art. 92 w zw. z art. 213§1k.p.k., poprzez zaniechanie uaktualnienia karty karnej oskarżonego, w sytuacji gdy na dzień zamknięcia przewodu sądowego nastąpiły w niej zmiany w stosunku karty karnej będącej podstawą ustaleń w zakresie uprzedniej karalności oskarżonego,

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść, polegający na błędnym uznaniu, że oskarżony był karany na dzień zamknięcia przewodu sądowego,

⚫

obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 65§2k.k., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaostrzenie kary wymierzonej oskarżonemu za przestępstwo z art. 56 ust. 3 u.o.p.n.,

Podnosząc powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu K. K. (1) kary poprzez jej obniżenie.

- adwokat A. C.

⚫

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść wyroku, polegający na wyrażeniu przez Sąd I instancji błędnego poglądu, polegającego na przyjęciu, iż oskarżony K. K. (1) dopuścił się czynów zarzucanych mu w akcie oskarżenia podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, zeznań świadków, dokumentów oraz pozostałych współoskarżonych, prowadzi do wniosku, iż brak jest dowodów do uznania, iż oskarżony popełnił zarzucane przestępstwa, oraz brak jest podstaw do przyjęcia ram czasowych przestępstwa zarówno daty początkowej – 24 stycznia 2014r., jak i końcowej 9 kwietnia 2014r., a także, iż oskarżony brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej oraz miał uczestniczyć w obrocie znaczną ilością środków odurzających w postaci amfetaminy w ilości 7 kilogramów,

⚫

obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie;

- art. 193 k.p.k., poprzez uznanie przez Sąd rozpoznający sprawę za wiarygodne twierdzenia Prokuratury, iż przedmiotem rozmów zarejestrowanych podczas sesji przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Śledczego, a stanowiących dowód w sprawie, były transakcje narkotykowe, podczas gdy jak wskazywała Prokuratura w niejawnej części aktu oskarżenia rozmówcy posługiwali się językiem kodowym, tym samym w konsekwencji zaistniała potrzeba powołania biegłego ds., slangu narkotykowego, który w drodze opinii ustaliłby rzeczywistą treść rozmów. Skutkiem powyższego doszło do wydania orzeczenia opartego na błędnych ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mających istotny wpływ na treść wyroku, a wyrażający się mylnym uznaniem, iż tłumaczenie rozmów i nadawania znaczenia poszczególnym słowom czy zwrotom dokonane przez Prokuratora prowadzącego sprawę, a nieposiadającego wiadomości specjalnych z dziedziny slangu narkotykowego świadczą o popełnieniu przez oskarżonego zarzucanych mu czynów,

- art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 424§1k.p.k., oraz art. 5 k.p.k., poprzez dowolną ocenę dowodów, bez ich należytego uzasadnienia, przy pominięciu wyjaśnień oskarżonego i wydanie wyroku opartego na niezweryfikowanych i zakodowanych rozmowach telefonicznych – pomimo, że dowody te mogą budzić uzasadnione wątpliwości i nie powinny być uznane za wystarczające do uznania za udowodnione sprawstwa oskarżonego,

- art. 313 k.p.k., poprzez zaniechanie wykonania przez Sąd uzyskania danych osobopoznawczych oraz danych o karalności oskarżonego, co doprowadziło do wydania orzeczenia opartego na błędnych ustaleniach dotyczących oskarżonego, chociażby w zakresie jego karalności, a co miało bezpośredni wpływ na wymiar kary orzeczonej wobec oskarżonego,

- rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności, że Sąd I instancji, choć w sposób wyczerpujący przy określeniu wymiaru kary dla oskarżonego przytoczył jedynie okoliczności obciążające oskarżonego, jednak nie uwzględnił, iż oskarżony na dzień wydania zaskarżonego orzeczenia był osoba niekaraną, oraz, że postawa oskarżonego po dokonaniu przypisanego przestępstwa jak i w toku postępowania sądowego wskazuje na możliwość łagodniejszego potraktowania jego osoby w zakresie wymiaru kary.

Stawiając te zarzuty wniósł o uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Wniesione apelacje przez obrońców oskarżonych R. B. i K. K. (1) skutkowały dokonanymi zmianami w wyroku Sądu I instancji. W odniesieniu do oskarżonego R. B. zmiana była wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej odnośnie daty czynu przypisanego w pkt 2 wyroku, bowiem z niekwestionowanych ustaleń Sądu I instancji wynikało, że czynu tego oskarżony R. B. dopuścił się w dniu 19 lutego 2014r., a nie w dniu 19 lutego 2016r. Konieczna więc była zmiana w tym zakresie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. Natomiast w odniesieniu do oskarżonego K. K. (1) zmiana była efektem zarówno obrazy przepisów procesowych jak i dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych w zakresie tego, że na dzień wyrokowania przed Sądem I instancji oskarżony był osobą karaną o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów i wniosków podniesionych w apelacji obrońców R. B. i K. K. (1). W szczególności Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów, iż Sąd I instancji błędnie ustalił, iż istniała zorganizowana grupa przestępcza, i że oskarżony K. K. (1) i R. B. brali udział w jej strukturach.

Nie ulega wątpliwości, że zorganizowana grupa przestępcza to coś więcej niż współsprawstwo czy luźna grupa zamierzająca popełnić przestępstwo. Artykuł 258 § 1 k.k. penalizuje bowiem udział w takiej grupie przestępczej składającej się co najmniej z trzech osób, której struktura cechuje się pewnym zorganizowaniem przez którą rozumie się jakąś trwałość, jakieś więzy organizacyjne w ramach wspólnego porozumienia, planowanie przestępstw, akceptację celów, podział ról, skoordynowany sposób działania. Przez wymagane ustawą "zorganizowanie" grupy rozumie się zatem to, iż grupa taka funkcjonuje zgodnie z pewnymi ustalonymi regułami i posiada wewnętrzną strukturę, a poszczególni jej członkowie pełnią określone funkcje bądź role. Świadczy to niewątpliwie o wewnętrznym uporządkowaniu grupy, stałości reguł jej funkcjonowania, w przeciwieństwie do grupy osób choćby i stale popełniających wspólnie podobne przestępstwa, ale wymieniających się rolami w zależności od zaistniałych zmiennych sytuacji.

Karalnym jest więc udział tylko w takiej grupie przestępczej, której struktura cechuje się zorganizowaniem, a jego progiem będzie istnienie miedzy jej członkami chociażby niewysokiego ale też widocznego stopnia powiązań organizacyjnych. Nie wyklucza możliwości uznania grupy za zorganizowaną, ani brak kierownictwa grupy ani też brak mechanizmów wymuszających posłuszeństwo jej członków, bowiem zorganizowanie, to nie tylko struktura "pionowa" z przywódcą kierującym działaniem ale też "pozioma" ze stałym z reguły gronem uczestników koordynujących działania grupy według ustalonych reguł. Istotne jest, że grupa nie nawiązuje kontaktów dla dokonania pojedynczych przestępstw lecz z góry zakłada systematyczne ich popełnianie.

Niewątpliwie popełnianie przestępstw polegających na obrocie znacznymi ilościami środków odurzających i substancji psychotropowych wymagało porozumienia, współpracy, podziału zadań, wzajemnego zaufania, koordynacji działań, a więc pewnego stopnia organizacji chociażby niewysokiego ale też takiego, który stwarzał możliwości łatwiejszego dokonywania przestępstw. Dla uznania działania w zorganizowanej grupie przestępczej, konieczne jest też ustalenie składu osobowego grupy, ról spełnianych przez poszczególne osoby. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał jednakże Sądowi I instancji na dokonanie ustaleń, iż taka zorganizowania grupa przestępcza istniała, a jej członkami oprócz oskarżonych K. K. (1) i R. B. były też inne osoby w tym jedna ustalona (D. B.) oraz jedna nieustalona o ps. (...). Grupa posiadała więc ustalony skład i w miarę stałe źródło dochodu gdyż jej celem działania było popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu oraz udzielaniem środków odurzających i substancji psychotropowych. Wprawdzie nie miała wyodrębnionego przywódcy, a jej członkowie rozliczali się wzajemnie z ilości sprzedanych środków odurzających i substancji psychotropowych oraz uzyskanych z obrotu nimi zysków, tym niemniej brak skonkretyzowanego wyodrębnionego przywództwa nie wyłącza kwalifikacji grupy przestępczej jako zorganizowanej, może ona bowiem funkcjonować także na zasadzie dobrowolnego udziału jej członków (por. wyrok S.A. we Wrocławiu z dnia 20.10.2015r. II A Ka 250/15 LEX nr 1950398.

W grupie istniał też element organizacji wyrażający się podziałem ról i tak D. B. pełnił rolę „magazyniera” środków odurzających i substancji psychotropowych, zajmował się ukrywaniem narkotyków i ich rozprowadzaniem. D. B. współpracował z K. K. (1) z którym rozliczał się z zysków oraz z mężczyzną o ps. (...), który pełnił rolę „kuriera” i również zajmował się rozprowadzaniem nielegalnych substancji. Mężczyzna ten rozliczał się z D. B.. Członkiem grupy był też R. B., który pomagał przy rozprowadzaniu oraz ukrywaniu narkotyków.

Niewątpliwie popełnianie tych przestępstw przez członków grupy wymagało, współdziałania, wzajemnego zaufania, przepływu informacji, podziału zadań. Tylko bowiem skoordynowane grono osób w sposób zorganizowany i z ustalonym podziałem ról, a także przy akceptacji bezprawnych zachowań mogło dokonywać bez większych przeszkód działań polegających na uczestnictwie w obrocie tak dużej ilości narkotyków. Wystąpił też element trwałości i spoistości przejawiający się w gotowości prowadzenia działalności w sposób ciągły i zapewnienie sobie źródeł dochodu trwający jakiś czas, natomiast przekraczające granice współsprawstwa zorganizowanie dawało poszczególnym osobom możliwości uzyskania wymiernych korzyści.

Za tym, że w ramach zorganizowanej grupy przestępczej R. B. pomagał D. B. w przechowywaniu i ukrywaniu narkotyków, pożyczał mu do tego celu samochód, jak również wiedział o bieżącej działalności grupy w zakresie popełnianych przez nią przestępstw narkotykowych związanych z wprowadzaniem ich do obrotu przemawia w szczególności treść rozmowy z dnia 19.02.2014r., z której wynika, iż na polecenie D. B. przygotowywał i przekazał temu ostatniemu narkotyki dla nieustalonego odbiorcy o ps. (...)(sesja nr (...)), że udzielił zgody D. B. na zabranie 50 gram narkotyku z miejsca w którym je przechowywał (sesja nr (...)), rozmowy z dnia 4.04.2014r., z której wynika fakt użyczenia D. B. samochodu celem przechowywania i ukrywania narkotyków w ilości około 7 kilogramów amfetaminy (sesja nr. (...)). Natomiast za tym, że w ramach zorganizowanej grupy przestępczej K. K. (1) mając wiedzę o bieżącej działalności grupy w zakresie popełnianych przez nią przestępstw narkotykowych związanych z wprowadzaniem ich do obrotu, przekazał D. B. 7 kilogramów amfetaminy celem przechowania i późniejszego przekazania kolejnym osobom, (z 10 kilogramów narkotyków w posiadanie których weszła grupa) dowodzi w szczególności (sesja nr. (...), (...), (...)) jak też że K. K. (1), D. B. i mężczyzna o ps. (...) rozliczali się wzajemnie z ilości sprzedanych środków i substancji narkotykowych wynika z rozmów (sesja nr. (...), (...)).

Niewątpliwie rację mają obrońcy, iż sam fakt, że zorganizowania grupa przestępcza istniała nie przesądza jeszcze o tym, że oskarżeni K. K. (1) i R. B. byli jej członkami. Obowiązkiem Sądu I instancji było bowiem ustalenie, czy każdy z oskarżonych miał świadomość istnienia zorganizowanej grupy przestępczej i zamiar działania w jej strukturach, jak też rozważenie czy popełnione przez oskarżonych przestępstwo nie zostało zrealizowane w ramach zwykłego współsprawstwa. Jak już wyżej wskazano w realiach tej sprawy, a wbrew przeciwnym twierdzeniom obrońców nie można mówić odnośnie tych oskarżonych wyłącznie o współsprawstwie, bowiem materiał dowodowy potwierdza, iż działalność oskarżonych stanowiła jedno z istotnych ogniw tej struktury, która wymagała przecież koordynacji wielu osób w tej przestępczej machinie, a działającej niezawodnie, czego dowodem było uczestniczenie w obrocie 7 kilogramów amfetaminy oraz 50 gram nieustalonego narkotyku. W pełni należy też zgodzić się z Sądem I instancji iż to, że oskarżeni mieli świadomość istnienia tej zorganizowanej grupy przestępczej i zamiar działania w jej strukturach dowodzi kompleksowa tj., zgodna z logiką wypadków i doświadczeniem życiowym analiza i ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Na świadomość oskarżonych K. K. (1) i R. B. działania w ramach zorganizowanej grupy przestępczej niewątpliwie wskazuje również i to, że z obawy przed Policją, - którą określano jako „downy”, „pały” „która chodzi po klatkach, piwnicach” - prowadzenie przez oskarżonych działania odbywały się przy zachowaniu daleko idących środków ostrożności i w związku z tym była potrzeba, by „schować” się czy robić to w innym czasie „jutro” (sesja nr (...), (...), (...), (...)). Nadto w konspiracyjny sposób prowadzono rozmowy telefoniczne. Odbywały się przy użyciu niedomówień, skrótów myślowych, a nadto posługiwano się slangiem narkotykowym, m.in., używano pojęcia „10 kilo haka” (na określenie 10 kilogramów haszyszu) „7 klocków antka” (na określenie 7 kilogramów amfetaminy) „1,5 kilo zielska” (półtora kilograma marihuany), „ciocia K.” (na określenie mefedronu) ogólnie „towar” na określenie narkotyków, czy „siano” na określenie pieniędzy. Nie może budzić wątpliwości, że taki sposób porozumiewania się jest charakterystyczny dla zorganizowanych grup przestępczych, które dla uniknięcia dekonspiracji stosują takie środki, a które dla rozmówców z grupy są całkowicie czytelne, natomiast dla innych osób stają się czytelne dopiero po ich „odszyfrowaniu” – jak w niniejszej sprawie przez tych uczestników przestępczego procederu, którzy postanowili przyznać się do tej działalności i złożyć wyjaśnienia, jak K. K. (3) (k-9 zbiór C), jak też po odkodowaniu ich treści przy uwzględnieniu opinii biegłego J. W. (z zakresu kryminologii przestępczości narkotykowej, slangu narkotykowego i przestępczego). Dowody te potwierdzają, że pojęcia te używane były na określenie narkotyków i prowadzonej działalności związanej z ich obrotem i pozwoliły niewątpliwie na czynienie w tym zakresie prawidłowych ustaleń faktycznych, co czyni bezzasadnym zarzut obrońców, że Sąd I instancji bezkrytycznie przyjął znaczenie słów „odczytanych” przez Prokuratora.

Reasumując zgromadzone w sprawie dowody, a ocenione zgodnie z regułami określonymi w art. 7 k.p.k dowodzą, że prawidłowe są ustalenia Sądu I instancji, iż oskarżeni K. K. (1) i R. B. znali mechanizmy funkcjonowania grupy, w pełni akceptowali jego zasady i wspólnie dążyli do realizacji jego celów tj., uzyskania korzyści majątkowych z uczestnictwa w obrocie środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi. Mieli w szczególności świadomość, że w proceder ten zaangażowane są kolejne osoby D. B., mężczyzna o ps. (...), i że są jednym z ogniw prawidłowo funkcjonującej całości, jak też mieli świadomość, że bez ich współdziałania i koordynacji ich działań nie byłaby możliwa ich działalność przestępcza. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że Sąd Okręgowy nie popełnił błędu, ustalając sprawstwo oskarżonych w zakresie czynu zakwalifikowanego z art. 258 § 1 k.k.

W apelacji obrońcy K. K. (1) (adw. C.) zarzucono nadto obrazę art. 399 §1k.p.k., polegającą na braku uprzedzenia stron o możliwości przyjęcia odmiennej kwalifikacji czynu z punktu V aktu oskarżenia (K. K. (1) zarzucono kierowanie zorganizowana grupą przestępczą art. 258§3k.k. w zw. z art. 258§1k.k.). Niezależnie od tego, że dla skuteczności zarzutu obrazy przepisu postępowania konieczne jest wykazanie jej możliwego wpływu na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2k.p.k.), to podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2008 r. IV KK 436/07, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 września 2006 r. II AKa 135/06), że obraza art. 399 § 1 k.p.k. musi mieć charakter rażący, by móc mieć wpływ na treść wyroku. W przedmiotowej sprawie pomimo zaniechania uprzedzenia stron o możliwości odmiennego zakwalifikowania czynu (jedynie z art. 258§ 1k.k.) nie miało to wpływu na treść wyroku gdyż była to zmiana na korzyść oskarżonego. Czyn przypisany oskarżonemu z art. 258§1k.k. cechuje się łagodniejszym zagrożeniem karnym, w konsekwencji nie doszło do naruszenia prawa do obrony.

Odnośnie czynu z art. 56 ust 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. przypisanego oskarżonemu K. K. (1) w pkt 8 wyroku to obrońcy w skardze apelacyjnej zarzucili, zarówno błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a polegający na uznaniu, iż oskarżony popełnił zarzucony mu czyn z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, jak też naruszenie podstawowych zasad procesowych określających reguły dowodzenia i zastąpienie ich przez domniemanie winy, a w szczególności obrazę art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 5§2 k.p.k., art. 410 k.p.k., w tym poprzez przyjęcie niekorzystnych dla oskarżonego K. K. (1) domniemań w zakresie tego, że zapisy rozmów z D. B. dotyczyły narkotyków, jak też co do ilości i rodzaju narkotyków rzekomo przekazanych D. B. przez oskarżonego K. K. (1).

Obrońcy podnosili, że naruszenie tych przepisów procesowych i pominięcie bez należytego uzasadnienia, a więc również z obrazą art. 424§1 pkt 1k.p.k., wyjaśnień oskarżonego K. K. (1) i wydanie wyroku na niezweryfikowanych i zakodowanych rozmowach telefonicznych - pomimo, że dowody te mogą budzić wątpliwości i nie powinny być uznane za wystarczające - w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego K. K. (1).

Odnosząc się do tych zarzutów to w pierwszej kolejności podnieść należało, że oczywiście bezzasadny był zarzut obrazy art. 4 k.p.k., bowiem stawiając ten zarzut obrońcy oskarżonego nie uwzględnili, że przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy odwoławczej, gdyż wyraża jedną z naczelnych zasad procesu karnego – zasadę obiektywizmu dlatego, by wykazać jej naruszenie należy dowieźć obrazy konkretnych norm procesowych, a czego apelujący jednak nie czynią.

Odnośnie obrazy art. 410 k.p.k, to w realiach sprawy również jawi się jako nieuzasadniony. Jego istotą jest bowiem to, że wyroku nie można opierać na części ujawnionego materiału dowodowego. Gdy jednakże – jak w niniejszej sprawie - sąd nie daje wiary określonym dowodom i wskazuje jednocześnie powody takiego stanowiska, to nieuwzględnienie okoliczności z tych dowodów wynikających nie stanowi naruszenia tego przepisu. Zatem nie można zarzucać sądowi, że obraził art. 410 k.p.k, nie opierając się na wszystkich dowodach, jeżeli sąd ten przy dokonywaniu ustaleń pominął te dowody, które uznał za niewiarygodne jednocześnie wyjaśniając, dlaczego nie dał im wiary. Można wówczas kwestionować jedynie ewentualnie wadliwą ocenę tych dowodów, niezgodną z wymogami art. 7 k.p.k., wykazując, którą z dyrektyw owej oceny i w jaki sposób sąd naruszył, chyba że sąd w uzasadnieniu wyroku w ogóle nie odniósł się do określonych dowodów, mimo że przeprowadzono je w danej sprawie. Dopiero wówczas konkretyzuje się obraza art. 410 k.p.k. (por. postanowienie SN z dnia 17 maja 2007 r., II KK 343/06, LEX nr 471447).

Akta sprawy dowodzą, że Sąd I instancji swoje rozstrzygnięcie oparł na kompleksowej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów i w sposób przekonujący wskazał dlaczego odmówił wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego K. K. (1). Natomiast twierdzenia obrońców, że to właśnie wyjaśnienia oskarżonego K. K. (1) jako wiarygodne winny być podstawą dokonanych ustaleń faktycznych stanowią jedynie polemiką z oceną przeprowadzoną przez Sąd I instancji i nie potwierdzają obrazy przepisu art. 410 k.p.k. Ocena zaś, na podstawie której Sąd I instancji sformułował kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, zrealizowana została w sposób swobodny i zgodny z treścią art. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i jest rozumowaniem poprawnym pod względem logicznym i nie zawiera sprzeczności, czy niekonsekwencji, a wydany w jej wyniku wyrok, został uzasadniony zgodnie z regułami określonymi przepisem art. 424 k.p.k., przy czym stanowisko Sądu I instancji znajduje odzwierciedlone w treści jego pisemnego uzasadnienia i w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, wskazujących na to, że oskarżony K. K. (1) w dniach od 3 do 4 kwietnia 2014r., w G., uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych, jak też że w celem przechowywania, a następnie dalszego wprowadzenia do obrotu przekazał innej ustalonej osobie (D. B.) co najmniej 7 kg amfetaminy. Dowodzi tego bowiem łączna ocena treści rozmów telefonicznych przeprowadzonych pomiędzy oskarżonym K. K. (1), a D. B., D. B., a oskarżonym R. B., oraz D. B. i mężczyzną ps. (...) oraz sekwencja następujących po sobie zdarzeń w kontekście innych zgromadzonych w sprawie dowodów.

W szczególności wskazać należy, że treść rozmowy z dnia 3.04.2014r., godz. 21.52 ( (...) i (...) sesja nr (...) k 135v) potwierdza, że grupa przestępcza której członkiem był oskarżony K. K. (1) weszła w posiadanie znacznej ilości narkotyków (około 10 kilogramów), przy czym minimum 7 kilogramów stanowiła amfetamina, która następnego dnia 4.04.2014r., pomiędzy godzina 14: 27, a 16:11 K. K. (1) przekazał D. B.. Narkotyki te zostały przekazane D. B. celem przechowywania i późniejszego przekazania kolejnym osobom. Oskarżony pyta bowiem D. B. o wagę, która miała służyć nie do prowadzenia działalności gospodarczej jak twierdzą obrońcy (ważenia owoców i warzyw w sklepie prowadzonym przez rodzinę oskarżonego), a do przeważenia narkotyków - jak prawidłowo ustala to Sąd I instancji. Wskazuje na to ocena szeregu potwierdzających ten fakt okoliczności. Po pierwsze rozmówcy mówiąc o wadze posługiwali się językiem kodowym tzw., slangiem narkotykowym mówili „do dziesięciu klocków”, a nie „do dziesięciu kilogramów”, że chodzi im o ważenie „bakusiaków”, a nie np., warzyw. Po drugie oskarżony K. K. (1) jest wyraźnie zmartwiony tym, że takiej wagi nie ma i zastanawiając się co w takiej sytuacji mają zrobić, dochodzi do wniosku, że „jakoś to zrobimy, on to zaniesie na małe”. Co zaś istotne to, zastanawiając się kiedy to będą robić „kmić’, biorą przy tym pod uwagę, że „downy jeżdżą” i że lepiej zrobić to jutro. Nadto D. B. zapewnia, że gdyby „to schować dzisiaj”, to „tam u mnie nie będzie rusznięte ani trochę” (czyli zabrane ani trochę lub dodane innej substancji). Ostatecznie umawiają się następnego dnia tj., 4.04.2014r., bowiem K. K. (1) - to czy spotkają się dzisiaj czy jutro” - uzależnia też jeszcze od rozmowy z „kimś”.

Za taką oceną przemawia to, że niezależnie od tego, iż w rozmowie posługiwano się slangiem narkotykowym „do dziesięciu klocków”, „kmić”, „bakusaków”, to nadto zawiera ona liczne niedomowienia „dobra, bo tam”, „tam wiesz jakoś”, „no ale wiesz, że też przecież”, nie padają też żadne imiona, nazwiska mówią „czekam na kogoś”, „on to zaniesie na małe”, „spotkam się z kimś”. W kontekście tej rozmowy dla Sądu Apelacyjnego nie budzi też wątpliwości to, iż „downy” to Policja, przy czym wyraźnie są tym faktem zaniepokojeni, bowiem mówią, że „downy” jeżdżą, a oni mają towar, który należy schować, i że lepiej zrobić to jutro.

Za ustaleniami Sądu I instancji, że rozmowa dotyczyła narkotyków, a nie działalności gospodarczej przemawia też powiązanie tej rozmowy K. K. (1) i D. B. z rozmową przeprowadzona przez tego ostatniego w późnych godzinach nocnych (po północy) tj., o godzinie 00.46 w dniu 4.04.2014r., pomiędzy D. B., a mężczyzną o ps. (...) ( (...) i (...)sesja nr (...) k 138v). Tak jak wcześniejsza tak i ta rozmowa prowadzona jest w sposób zakonspirowany przy użyciu języka kodowego. W pełni też zgodzić się należy z Sądem I instancji, że i ona dotyczyła narkotyków, i że D. B. informuje w niej rozmówcę, że weszli w posiadanie znacznej ich ilości (jako grupa przestępcza). D. B. mówi w szczególności, że „patrzył na to”, i jest tego „dziesięć klocków”, wyrażając jednocześnie obawy jak sobie z tym poradzą mówi, „masakra jak my to schowamy”, że „my to k…a skitramy”, „masakra będzie”, oraz, że tego jest taka ilość, że będą musieli tą „dupną zamrażarkę włączyć”, że zrobią to jutro, bo „pały jeżdżą” i nie ma jak przyjechać.

Również i w tej rozmowie posługiwano się slangiem narkotykowym „do dziesięciu klocków”. Zawiera ona też liczne niedomowienia, padają jedynie pseudonimy (...)(D. B.), (...), (...), czy (...) (K. K. (1)). Wprawdzie rozmówcy nie określają też wprost o jaki towar chodzi gdyż D. B. mówi, że patrzył na „to”, tym niemniej z kontekstu wcześniejszej jak i późniejszych rozmów wynika, że są to niewątpliwie narkotyki. Nadto podkreślają, że towar ten należy schować przed Policją „pały jeżdżą”, a co istotne jest to towar, który należy odpowiednio przechowywać w „zamrażarce” i jest go tyle, że należy włączyć taką „dupną zamrażarkę”. To, iż z upływem czasu czynniki takie jak ciepło, powietrze, wilgotność czy światło mogą oddziaływać na budowę chemiczną narkotyków (w tym amfetaminy, która jest syntetycznym związkiem chemicznym) i przez to zmniejszać działanie tych substancji nie budzi wątpliwości. Nadto to, iż amfetaminę przechowuje się w lodowce lub zamrażalce aby nie straciła na jakości, wynika wprost z zeznań (wcześniej wyjaśnień) K. K. (3). Potwierdził, że amfetaminę i mefedron, który otrzymywał od D. B. przechowywał w zamrażarce (k-9 zbiór C). Zeznania te w pełni korespondują z opinią biegłego z zakresu kryminologii przestępczości narkotykowej, slangu narkotykowego i przestępczego J. W., który również ten fakt potwierdza, a nadto jest to też wiedza, którą nabywa organ procesowy z innych sprawach narkotykowych.

To, że do przekazania narkotyków o jakich była mowa wyżej doszło następnego dnia tj., 4.4.2014r.,w godzinach popołudniowych, potwierdza treść kolejnych rozmów przeprowadzonych pomiędzy K. K. (1), a D. B.. W szczególności treść rozmowy z godziny 14:16 i 14:27 ( (...) i (...) sesja nr (...) k 141 i sesja nr (...) k 142) dowodzi, że przy zachowaniu szczególnej ostrożności doszło pomiędzy nimi do spotkania na moście i przekazania narkotyków. D. B. przypomina bowiem K. K. (1), że w tym miejscu gdzie mają się spotkać, to „kamerka” jest, na co oskarżony oświadcza, że wie i żeby „schował się”, oraz że „schowane jest to auto z boku”. Nadto, na pytanie D. B. czy przyjdzie sam, czy kogoś przyśle mówi, że „podejdzie z nim” tym, niemniej „woli to sam wziąć k…a, niż wiesz jak”, że „woli nie dawać”.

Wprawdzie należy przyznać rację obrońcom, że z rozmów tych nie wynika wprost, że chodzi o narkotyki ale to, iż istotnie doszło wówczas do przekazania substancji psychotropowej w postaci amfetaminy nie pozostawia już najmniejszej wątpliwości następna rozmowa przeprowadzona pomiędzy D. B., a R. B. o godzinie 16.11 dnia 4.04.2014r., ( (...) i (...) sesja nr (...) k 141 i sesja nr (...) k 144). D. B. informuje R. B., że potrzebuje samochód, ponieważ „wziął teraz”, „siedem klocków antka”, przy czym czeka, aż ktoś weźmie „połówkę” i „pieniądze wyłoży” oraz, że będzie musiał poczekać „parę dni’, do „dwóch tygodni” „zanim to wezmą”, bo jak argumentuje „oni też muszą to zgonić”, a on „ma 7 kilo wzięte już” oraz „zielska półtora kilo”.

Jak i poprzednie, tak i ta rozmowa prowadzona jest zakonspirowanym językiem (językiem kodowym), przy czym rozmówcy posługują się określeniami charakterystycznymi dla slangu narkotykowego „klocek”, „antek”, „zgonić”. Zawiera też liczne niedomowienia, D. B. mówi, że „ktoś” weźmie połówkę, „czeka na kogoś”. Niewątpliwie już to przemawia za tym, że dotyczy ona towaru w obrocie narkotykowym, a nie towaru jakim handluje w sklepie warzywnym. W kontekście tej rozmowy nie budzi też wątpliwości, że „klocek” to kilogram”, bowiem rozmówca o tym mówi w dalszej części rozmowy, bowiem najpierw mówi, że wziął siedem „klocków”, a później, że ma „wzięte siedem kilo”. Koresponduje to z opinią biegłego, który wskazuje, że „klocek” w języku młodzieżowym oznacza 1000 (tysiąc) i chodzi np., o 1000 sztuk, jak również 1000 gram czyli 1 kilogram, natomiast w slangu narkotykowym zazwyczaj oznacza to 1000 gram (1 kilogram) substancji narkotykowej.

W kontekście tych ustaleń nie ma też racji adwokat P. C. gdy zarzuca, że mając na względzie przestępczą działalność D. B. można z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć, że mógł on posiadać pewne ilości amfetaminy, którą Sąd I instancji – niejako – przypisał K. K. (1) i poza domniemaniem wynikającym ze zbieżności czasowej w sprawie nie ma jasnego dowodu, ze K. K. (1) przekazał D. B. 7 kg amfetaminy. Wbrew zarzutom obrońcy Sąd Apelacyjny nie ma najmniejszej wątpliwości, że rozmowa dotyczyła użyczenia przez R. B. dla D. B. samochodu celem przewiezienia i przechowania amfetaminy, a którą wcześniej (pomiędzy 14:27, a 16:11) otrzymał od K. K. (1). Odnośnie tego, że mamy do czynienia z amfetaminą, to wskazać należy, że ze strony D. B. wyraźnie bowiem padają słowa „mam 7 klocków antka” co w powiązaniu z zeznaniami świadka K. K. (3), że „antek” to amfetamina, bo tak ją określał D. B. nie może budzić wątpliwości, że nie miał na myśli nic innego tylko amfetaminę. Podejrzany K. K. (3) zeznał bowiem, że w miesiącu marcu, kwietniu 2014r., D. B. przechowywał w jego mieszkaniu narkotyki w tym amfetaminę „antek”, mefedronem „ciocia K.”, haszysz „kostki”, marihuanę, i że właśnie tak je określał (k-9 zbiór C). Zeznania K. K. (3) na okoliczność określana amfetaminy korespondują z opinią biegłego J. W., który potwierdza, że w slangu narkotykowym amfetamina to „antek”, (...) od pierwszej litery słowa amfetamina. Biegły podkreśla też, że dla rozszyfrowania znaczenia użytego określenia istotny jest kontekst, w jakim zostało wypowiedziane, bowiem na amfetaminę używa się różnych określeń w tym zaczynającego się na literę „a” od amfetamina np., (...), (...), (...), (...) ale też jest inny podział i tak : z uwagi na kolor biały np. „bałwan”, „śnieg”, „mleko”, z uwagi na stan sypki „cukier”, „mąka”, z uwagi na właściwości pobudzające „speed”, określa się też filmowo np. ”dziesięć horrorów”, muzycznie „ dziesięć piosenek rockowych”. Powyższe koresponduje też z wiedzą jaką posiada organ procesowy prowadząc tego typu sprawy.

W końcu data i godzina tej rozmowy niewątpliwie wskazuje, że jest to amfetamina, którą D. B. otrzymał wcześniej od K. K. (1). D. B. na początku rozmowy z R. B. podkreśla bowiem, że „ wziął teraz” „siedem klocków antka”. Nadto nie ma też racji obrońca zarzucając, że wątpliwość Sądu I instancji powinna rozciągać się na wszystkie narkotyki jakie miał otrzymać D. B., a nie tylko na „1,5 kilograma zielska” Wprawdzie Sąd I instancji przyznaje, że D. B. mówi w tej rozmowie jeszcze o innym narkotyki oprócz amfetaminy, że ma „1,5 kilograma zielska”, jednakże podkreśla, że w zakresie tego narkotyku nie mógł bez wątpliwości ustalić, że „1,5 kilograma zielska”, to są narkotyki, które D. B. otrzymał wraz z amfetaminą, czy też narkotyki którymi dysponował już wcześniej.

Dla Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości, że brak było podstaw do zastosowania przepisu art.5§2k.p.k.,w zakresie przypisania oskarżonemu K. K. (1) przekazania D. B. 7 kilogramów amfetaminy, gdyż jak już wyżej podkreślano D. B. wyraźnie i jednoznacznie mówi do R. B., że „ wziąłem teraz” – „siedem klocków antka”. Natomiast nie nasuwa wątpliwości zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do„1,5 kilograma zielska”, gdyż w dalszej części rozmowy mówi, że „ma też” (a nie że wziął teraz) „zielska 1,5 kilo”. Tak więc nie można bez wątpliwości ustalić, że są to narkotyki (1,5 kg zielska), które D. B. otrzymał wraz z amfetaminą, czy też dysponował już nimi wcześniej. Niewątpliwie w sytuacji, gdy sąd orzekający, po wyczerpaniu wszystkich możliwości dowodowych, oceni materiał dowodowy zgodnie ze standardami wyznaczonymi przez zasadę swobodnej oceny dowodów i nie jest możliwe ustalenie w sposób pewny okoliczności faktycznych, zaś okoliczności korzystne dla oskarżonego konkurują z okolicznościami dlań niekorzystnymi, zastosowanie znajduje reguła in dubio pro reo.

Uwzględniając treść w/w dowodów, Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutu obrońcy oskarżonego K. K. (1) adw. A. S., że przeciwko sprawstwu oskarżonego przemawia i to, iż w ustalonym dniu (3,4 kwietnia 2014r.), K. K. (1) pomagał w rodzinnym sklepie warzywnym, a zatem nie mógł prowadzić w tym czasie działalności przestępczej i podjąć inkryminowanych czynności wykonawczych zmierzających do przechowywania, a następnie dalszego wprowadzenia do obrotu substancji psychotropowych.

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że błąd ustaleń faktycznych stanowiący trzecią podstawę odwoławczą, zachodzi, gdy treść dokonanych ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd nie odpowiada zasadom rozumowania, a błąd mógł mieć wpływ na treść orzeczenia. Zarzut nie jest natomiast uzasadniony, gdy (jak w niniejszej sprawie), sprowadza się do samego kwestionowania stanowiska Sądu meriti, czy do polemiki z jego ustaleniami. Sama bowiem możliwość przeciwstawienia ustaleniom Sądu odmiennego poglądu nie wystarcza do stwierdzenia, że Sąd Okręgowy popełnił istotny błąd ustaleń faktycznych. Zarzut taki powinien wskazywać nieprawidłowości w rozumowaniu Sądu w zakresie istotnych ustaleń, a tego skarżący w wystarczającym stopniu nie zdołał uczynić. Natomiast fakt, że oskarżony nie przyznaje się do tego czynu nie może jeszcze oznaczać, że należy przyjąć za wiarygodną jego wersję, tym bardziej, że przedstawione na tą okoliczność dowody, a uznane przez Sąd I instancji za obiektywne, nie dowodzą jeszcze okoliczności na jakie zostały powołane. Wskazać bowiem należy, że wprawdzie siostra oskarżonego N. K. oraz jego matka I. K. potwierdzają, że oskarżony w ramach prowadzonej przez N. K. działalności gospodarczej codziennie jeździł po towar, na dowód czego przedłożono m.in., fakturę VAT z dnia 3.04.2014r. (k-1951), tym niemniej rację ma Sąd I instancji gdy argumentuje, iż to nie wyklucza w żadnym stopniu działalności przestępczej oskarżonego w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, a w szczególności, że nie mógł podjąć się inkryminowanych czynności wykonawczych zmierzających do przechowywania, a następnie dalszego wprowadzenia do obrotu substancji psychotropowych. Faktura zakupu warzyw i owoców została bowiem wystawiona w godzinach rannych 3.04.2014r.,, natomiast z rozmowy z dnia 4.04.2014r.,pomiędzy K. K. (1), a D. B. dowodzą, że do przekazania narkotyków doszło następnego dnia w godzinach popołudniowych. Nadto faktury VAT dowodzą też jedynie tego, że we wskazanym dniu doszło do zakupu towaru, natomiast w żadnym zakresie nie wynika z nich, że zakupów tych miał dokonać oskarżony K. K. (1). Sąd Apelacyjny nie wyklucza też tego, iż w kwietniu 2014r.,w sklepie prowadzonym przez siostrę oskarżonego mogła zepsuć się waga z zakresem do 10 kilogramów. Również to, iż faktura z dnia 3.04.2014r., opiewała na maksymalna ilość do 10 kilogramów, nie przesądza jeszcze, że rozmowa z dnia 3.04.2014r. pomiędzy K. K. (1), a D. B. musiała dotyczyć wagi na potrzeby sklepu warzywnego, a nie jak zasadnie przyjmuje Sąd I instancji dla porcjowania narkotyków.

Reasumując Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości co do tego, że treść tych rozmów w kontekście zgromadzonych w sprawie dowodów dowodzi, że grupa przestępcza była w posiadaniu znacznych ilości narkotyków około 10 kilogramów, przy czym minimum 7 kilogramów stanowiła amfetamina, która K. K. (1) przekazał w dniu 4.04.2014r., pomiędzy godzina 14:27, a 16:11 D. B. celem przechowywania i przekazania kolejnym osobom na okres kilku dni do 2-3 tygodni zanim ten towar jego dealerzy rozprowadzą. Sprawstwa i winy oskarżonego K. K. (1) w zakresie czynu przypisanego mu w pkt 8 wyroku, tj., uczestniczenia w obrocie znaczą ilością substancji psychotropowych (co najmniej 7 kg. amfetaminy) tj. przestępstwa wyczerpującego znamiona art. 56 ust 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k. nie budzi więc wątpliwości.

Niewątpliwie też ilość tego narkotyku, czas na rozprowadzenie do około 3 tygodni dowodzi, że mamy do czynienia z ilością hurtową jak też z dealerami, a nie konsumentami. Uczestniczenie w obrocie o jakim stanowi art. 56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to przyjęcie odpłatne bądź nieodpłatne środków odurzających lub substancji psychotropowej w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, która nie jest ich konsumentem. Odnosi się nie tylko do zachowań związanych z bezpośrednim przekazywaniem środków odurzających lub substancji psychotropowej innej osobie ale też do zachowań składających się na funkcjonowanie takiej osoby w obrocie jak np., magazynowanie środków odurzających lub substancji psychotropowych, udostępnianie lokalu, w którym ma dojść do wprowadzania do obrotu. Znamię uczestnictwa w obrocie interpretuje się szeroko, tj. w taki sposób by zakwalifikować do tego znamienia każdego, kto ma odegrać nawet niewielką rolę w procesie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych (por. postanowienie S.N. z dnia 9.02.2011r., VKK 288/10, wyrok S.A. w Katowicach z dnia 25.05.2006r., II Aka 383/05 LEX 196084).

Zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut obrońców oskarżonego K. K. (1) podniesiony w apelacji odpowiednio w pkt 2 „a” (przez adw. A. S.), w pkt 8 (przez adw. P. C.), w pkt 2 „c” (przez adw. A. C.), tj., w zakresie w jakim podnoszą obrazę art. 92 k.p.k., w zw. z art. 213§1k.p.k., skutkującą błędnym ustaleniem, że w dacie wyrokowania przez Sąd I instancji oskarżony K. K. (1) był osobą karaną.

Przepis art. 92 k.p.k. obligował Sąd I instancji do sprawdzenia przed wydaniem orzeczenia okoliczności faktycznych związanych z uprzednią karalnością oskarżonego, a w szczególności czy przed dniem wyrokowania nie nastąpiło zatarcie skazania, wszak oskarżony K. K. (1) został skazany na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Podstawę normatywną tego postąpienia stanowił natomiast art. 213 § 1 k.p.k., który odnosi się wprost do problematyki zbierania danych o oskarżonym, w tym także w zakresie jego uprzedniej karalności. Obraza przepisów postępowania, a to art. 92 w zw. z art. 213§1k.p.k., doprowadziła w konsekwencji do braku poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie uprzedniej karalności oskarżonego co niewątpliwie miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku jednoznacznie bowiem dowodzi, że przy wymiarze kary pozbawienia wolności oskarżonemu K. K. (1) zarówno za czyn z art. 258§ 1k.p.k., jak i czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k., jako okoliczność obciążającą uwzględniono wcześniejszą jego karalność, a odnośnie skazania z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r., o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k, nadto skazanie również za czyny penalizowane przez ustawę o przeciwdziałaniu narkomanii.

Takie działanie Sądu I instancji doprowadziło do wymierzenia oskarżonemu niewspółmiernie surowych kar jednostkowych pozbawienia wolności, konieczna więc okazała się zmiana pkt 7 i 8 zaskarżonego wyroku. Uwzględniając powyższe należało zmienić zaskarżony wyrok wobec oskarżonego K. K. (1) w ten sposób, że w pkt 7 złagodzić wymierzoną oskarżonemu K. K. (1) karę pozbawienia wolności do 1 roku, a w pkt 8 do 3 lat i 6 miesięcy.

Zmiana w zakresie kar jednostkowych wymusiła zmianę w zakresie kary łącznej, przy orzekaniu której - uwzględniając kierunek apelacji na korzyść - Sąd Apelacyjny zastosował tą sama zasadę co Sąd I instancji – zasadę absorpcji i wymierzył karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a więc w wymiarze odpowiadającym najwyższej z orzeczonej względem oskarżonego kary jednostkowej.

Odnośnie czynu z art. 56 ust 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1k.k., przypisanego oskarżonemu R. B. w pkt 2 wyroku, to nie zasługiwały na aprobatę Sądu Apelacyjnego zarzuty podniesione w apelacji przez obrońcę oskarżonego adw. M. P.. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd I instancji prawidłowo ustalił istotne okoliczności popełnienia nie tylko przestępstwa przypisanego oskarżonemu w pkt 1 wyroku, ale także w jego pkt 2, a w pisemnych motywach prawidłowo przeanalizował zebrany w sprawie materiał dowodowy, dokonując trafnej jego oceny, która mieści się w rygorach wynikających z art. 7 k.p.k. i poddaje się kontroli instancyjnej.

W szczególności nie ma racji obrońca, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie przełamało stanowiska oskarżonego, którzy konsekwentnie od początku postępowania nie przyznaje się do popełnienia zarzuconego mu czynu. Sąd I instancji przyjmując, że oskarżony R. B. w dniu 19 lutego 2016r., w ramach zorganizowanej grupy przestępczej uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych w ten sposób, że w celu przechowywania, a następnie wprowadzenia do obrotu przekazał ustalonej osobie (D. B.) środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości 50 gramów nie dopuścił się też błędu w ustaleniach faktycznych.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w tym treść rozmowy z dnia 19 lutego 2014r., godz. 18:27 i 18:37 pomiędzy R. B., a D. B. - [ (...) i (...) sesja nr (...), k.13v i sesja (...), k.14 (błędnie w uzasadnieniu podano nr. sesji na (...) i (...))] potwierdza prawidłowość dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych. Łączna analiza treści tych rozmów w konfrontacji z treścią kolejnych rozmów z dnia 14.03. godz. 9:41 ( (...) i (...) sesja nr (...) k.188), z dnia 4.04.2014r., godz.16.11 ( (...) i (...) sesja nr (...), k.144) oraz w konfrontacji z zeznaniami świadka K. K. (3), opinią biegłego J. W. niewątpliwie dowodzi, że „towar” przekazany z miejsca jego przechowywania D. B. przez R. B. w dniu 19 lutego 2014r., dotyczył narkotyków. Na to, iż Sąd I instancji dokonał w tym zakresie prawidłowej, a nie dowolnej interpretacji treści zakodowanych rozmów telefonicznych dowodzi szereg okoliczności. Podobnie jak w przypadku rozmów D. B. z oskarżonym K. K. (1), tak i w przypadku rozmów z R. B. prowadzone są one w sposób zakonspirowany. W szczególności nie określa się wprost o jaki towar chodzi. Mówi się natomiast „masz to” albo ogólnie „towar”, „ zakupy”, a o odbiorcach towaru bezosobowo „gość”, „wezmę dla kogoś”, albo tylko określa się pseudonimem (...) czy (...) (R. B.). Dla organu procesowego wiadomym jest, że „towar” w slangu narkotykowym, to zazwyczaj narkotyki, co też potwierdza biegły w swojej opinii. Nadto, gdyby chodziło o towar „obojętny”, a nie zakazany (narkotyki) nie byłoby potrzeby by D. B. ostrzegał rozmówcę przed działaniami Policji. Natomiast ten ma wyraźne obawy, mówiąc aby zaczekać, bo „Policja chodzi nawet po klatkach i piwnicach”, przy czym w rozmowie o godz.18:27 niewątpliwie chodzi o narkotyki nieustalonej ilości, które miały być przygotowane i przekazane przez R. B. D. B. celem ich dostarczenia dla odbiorcy o ps. (...), S.”, natomiast o godz.18:37 o narkotyki w ilości 50 gram które R. B. przechowywał w miejscu zamieszkania, a następnie przekazał D. B. celem przechowywania i dalszego wprowadzania do obrotu. R. B. w rozmowie (godz.18:37) informuje D. B., że już jest u niego „z towarem” na co D. B., że „S. już tam schodzi na dół”, odnośnie natomiast narkotyków w ilości 50 gram, które R. B. przechowywał w miejscu zamieszkania, to D. B. informuje, R. B., że jeszcze weźmie dla „kogoś 50 i to wszystko”, na co R. B. wyraża zgodę mówiąc żeby zabrał z miejsca w którym je przechowywał „ dobra no to idź tam”. Za tym, że chodzi o narkotyki przemawia też i to, że zastrzega przy tym, żeby je zabrał i „to tak żeby nie widziała”, jak też ilość tego towaru „50”, który może zabrać ze sobą „wsadzić”, żeby osoba która będzie w tym mieszkaniu tego nie zauważyła. To zaś, że towar ten ma zostać następnie wprowadzony do obrotu wskazuje to, iż D. B. pyta czy będzie mógł „to” do rana odstawić (zatrzymać), bo ten „gość”, że „bierze, a nie weźmie”. Narkotyki przekazane w dniu 19.02.2014r., w ilości 50 gram stanowiły element obrotu narkotykowego w ramach zorganizowanej grupy przestępczej i to istotny jego element.

Nie ma też racji obrońca, iż Sąd I instancji błędnie ustalił, iż oskarżony R. B. w dniu 4.04.2014r. godz.16.11 ( (...) i (...) sesja nr (...), k.144) pożyczył D. B. samochód celem ukrycia w nim narkotyków. Błąd w ustaleniach faktycznych, nie może bowiem opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego i forsowaniu własnego poglądu mianowicie tego, że rozmowa ta dotyczyła sprzedaży pojazdu D. B. i kwestii zapłaty za niego, nie zaś – jak ustala to Sąd I instancji, że - przechowywania w samochodzie narkotyków. Należy bowiem wykazać, że ustalenia Sądu I instancji są zgodne z treścią dowodu, logiką wypadków czy doświadczeniem życiowym, bowiem sama negacja nie opatrzona rzeczową argumentacja błędu tego nie dowodzi. Odmienna, a korzystna dla oskarżonego ocena dowodów, aczkolwiek jest prawem obrońcy, to ogranicza się jedynie do werbalnej polemiki z tymi ustaleniami i nie wynika z niej jednak, by ta dokonana przez Sąd I instancji charakteryzowała się dowolnością. Poczynione zaś przez sąd a quo ustalenia faktyczne, że chodzi o pożyczenie samochodu celem przechowywania narkotyków są w pełni prawidłowe. Dokonano je w sposób obiektywny opierając je na tym, iż D. B. wyraźnie przecież mówi, że „ja bym to auto wziął, bo wziąłem teraz siedem klocków antka”, co jak wyżej wskazano dotyczyło 7 kilogramów amfetaminy. Tak więc kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny i zgodny z treścią art. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym opinii biegłego, zeznań K. K. (3) jak też zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i jest rozumowaniem poprawnym pod względem logicznym.

Jak już wyżej wskazano znamię uczestnictwa w obrocie interpretuje się szeroko, tj. w taki sposób by zakwalifikować do tego znamienia każdego, kto ma odegrać nawet niewielką rolę w procesie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych. Niewątpliwie R. B. uczestniczył w obrocie znaczną ilością narkotyków, bowiem w celu przechowania, a następnie dalszego wprowadzenia do obrotu przekazał 50 gram tego narkotyku D. B.. Były to ilości hurtowe, a nie konsumpcyjne, a nadto była to ilość znaczna, która według dominującego stanowiska orzecznictwa pozwalała na jednorazowe odurzenie co najmniej kilkudziesięciu osób.

Odnośnie wymiaru kary, to obrońca nie ma racji gdy zarzuca, iż kara w odniesieniu do R. B. jest rażąco niewspółmiernie surowa w rozumieniu przepisu art. 438 pkt 4k.p.k. Zarzut rażącej niewspółmierności kary to zarzut z kategorii ocen, przy czym jak wynika z bogatego w tym zakresie i ukształtowanego orzecznictwa sądowego „rażąca niewspółmierność kary, o której mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego” (wyrok S.A. w Łodzi z dnia 12.07.2000r. IIAKa 116/00, KZS 2002/2/61).

Ustawa (art.438pkt4k.p.k.) traktuje jako podstawę odwoławczą tylko taką niesprawiedliwość kary, która ma charakter rażący, a więc chodzi tu o dysproporcję znaczną, a nie ewentualne drobne różnice w ocenach Sądu I instancji. W ramach tej przyczyny odwoławczej nie może być zatem dokonywana korekta w każdej sytuacji, w której Sąd odwoławczy dochodzi do wniosku, że karę należałoby ukształtować nieco odmiennie, tj., że kara jest po prostu zbyt surowa lub zbyt łagodna. Na gruncie art. 438 pkt 4k.p.k., nie chodzi bowiem o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną tj., niewspółmierną w stopniu nie dającym się wprost zaakceptować (por. wyrok S.A. w Krakowie z 21.09.2000 r., II Aka 154/00 KZS 2000, nr.10, poz.37).

Tak więc zarzut rażącej niewspółmierności kary byłby zasadny jedynie wówczas gdyby Sąd I instancji nie uwzględnił wszystkich dyrektyw i zasad sądowego wymiaru kary, bądź uwzględnił je w stopniu niedostatecznym, a kara jakkolwiek mieszcząca się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględniałaby w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdyby w społecznym odczuciu była karą niesprawiedliwą. Treść uzasadnienia dowodzi, że Sąd I instancji uwzględnił istotne dla wymiaru kary okoliczności w tym, stopień winy i społecznej szkodliwości czynu. Jako okoliczności łagodzące uwzględnił dotychczasową niekaralność oskarżonego, nadto miał w polu widzenia krótki jedynie 3 miesięczny okres działalności przestępczej (art.258§1k.k.), natomiast jako okoliczność obciążającą potraktował ilość narkotyków przekazanych przez oskarżonego ustalonej osobie (znaczna ilość w rozumieniu art. 56 ust.3 cyt ustawy podlega stopniowaniu) oraz cele prewencyjne (wychowawcze i zapobiegawcze) w stosunku do oskarżonego oraz w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Przy uwzględnieniu tych okoliczności za przypisane oskarżonemu przestępstwa wymierzył karę zbliżoną do dolnej granicy ustawowego zagrożenia wobec czego nie można zasadnie zarzucać jej rażącej surowości. Odnośnie kary łącznej to wymierzył ja na zasadzie całkowitej absorpcji.

Z tych względów orzeczono jak wyżej.

SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Grażyna Wilk SSA Piotr Filipiak