Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lipca 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący	SSA Alicja Bochenek (spr.)
Sędziowie	SSA Małgorzata Niementowska SSA Piotr Pośpiech
Protokolant	Agnieszka Przewoźnik

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka

po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2012 r. sprawy

1.  R. S. , s. S. i S., ur. (...) w K.,

oskarżonego z art. 229§4 kk;

2.  H. M. , s. J. i H., ur. (...) w K.

oskarżonego art. 228§1 kk i art. 18§3 k w zw. z art. 229§4 kk w zw. z art. 11§2 kk

3.  M. M. , s. M. i K., ur. (...) w W.

oskarżonego art. 228§5 kk

na skutek apelacji prokuratora i obrońców

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11 lipca 2011 r.

sygn. akt. V K 225/03

1.  uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego H. M., tj. punkty V, VI, VII oraz punkt XI w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego tego oskarżonego i w tej części sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania,

2.  zmienia punkt II zaskarżonego wyroku w ten sposób, że przyjmuje, iż podstawą kwalifikacji prawnej zarzucanego oskarżonemu R. S. czynu jest przepis art. 229§4 kk w brzmieniu nadanym ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 roku (Dz. U. 1997. Nr 88, poz. 553) w zw. z art. 4 § 1 kk i za to na mocy art. 229 § 4 kk
w zw. z art. 60 § 3 i § 6 pkt 4 kk i art. 33§1 i 3 kk brzmieniu nadanym tym przepisom ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 roku (Dz. U. 1997. Nr 88, poz. 553) wymierza oskarżonemu R. S. karę grzywny w wysokości 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując wartość jednej stawki dziennej na kwotę 200 (dwustu) złotych,

3.  uchyla punkt III zaskarżonego wyroku;

4.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

5.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych R. S. i M. M. wydatki za postępowanie odwoławcze oraz obciąża oskarżonego R. S. opłatą za obie instancje w wysokości 3.000 (trzech tysięcy) złotych, natomiast oskarżonego M. M. opłatą za II instancję
w wysokości 30.400 (trzydziestu tysięcy czterystu) złotych.

Sygn. akt II AKa 92/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2011 roku Sąd Okręgowy w Katowicach, w sprawie o sygn. akt V K 225/03 uznał oskarżonych:

1.  R. S. za winnego tego, że w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 roku w W., K. i P. działając wspólnie
i w porozumieniu z J. O. wręczył korzyść majątkową
w kwocie co najmniej 2 mln 300 tys. złotych stanowiącą równowartość około 500 tys. dolarów amerykańskich M. M. wiceprezesowi (...) sp. z o.o. – firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym, pełnomocnikowi banku (...) S.A. w zamian za umożliwienie nabycia pakietu większościowego akcji spółki akcyjnej (...) S.A. przez spółkę z o.o. (...), których właścicielami były III NFI S.A. oraz bank (...) S.A. – tj. popełnienia przestępstwa wyczerpującego znamiona art. 229 § 4 k.k.
i za to na mocy art. 229 § 4 k.k. i art. 33 § 2 i 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 pkt 2 k.k. skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 200 złotych;

2.  na mocy art. 69 § 1 i § 2, art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego R. S. kary pozbawienia wolności tytułem próby na okres 3 lat;

3.  na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego R. S. środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 2 lat;

nadto uznał:

4.  H. M. za winnego tego, że w okresie od czerwca 1999 roku do końca sierpnia 1999 roku w W., K. i P. udzielił pomocy J. O. we wręczeniu korzyści majątkowej w znacznych rozmiarach M. M. wiceprezesowi T. (...)
sp. z o.o.- firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym w ten sposób, że pożyczył mu 100 tys. zł z przeznaczeniem na ten cel, a nadto działając w imieniu (...) S.A. polecił przekazać na konto spółki z o.o. (...) co najmniej 2 mln 200 tys. zł tytułem zapłaty za wierzytelności Huty (...)
oraz Huty (...) wiedząc, że pieniądze te przekazane zostaną następnie M. M. celem umożliwienia nabycia pakietu większościowego akcji spółki (...) S.A. – tj. popełnienia przestępstwa
z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 229 § 4 k.k. i za to na mocy art. 19 § 1 k.k. w zw.
z art. 229 § 4 k.k. i art. 33 § 2 i 3 k.k. skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500 złotych;

5.  na mocy art. 69 § 1 i § 2, art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego H. M. kary pozbawienia wolności tytułem próby na okres 5 lat;

6.  na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego H. M. środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 3 lat;

nadto uznał:

7.  M. M. za winnego tego, że w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 roku w W., K. i P. pełniąc funkcję wiceprezesa zarządu (...) sp. z o.o. – firmy zarządzającej
III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działając w imieniu banku (...) S.A. i prowadząc negocjacje w sprawie zbycia należących do tegoż banku (...) S.A. oraz III NFI S.A. akcji spółki (...) S.A. zażądał od J. O. wręczenia 1 mln dolarów amerykańskich w zamian za wybranie spośród innych podmiotów oferty sp. z o.o. (...) na kupno pakietu akcji (...) S.A., a następnie od tegoż J. O. i R. S. pieniądze w kwocie co najmniej 2 mln 300 tys. zł stanowiących równowartość około 500 tys. dolarów amerykańskich jako pierwszą część uprzednio żądanej kwoty – tj. popełnienia przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. i za to na mocy art. 228 § 5 k.k. i art. 33 § 2 i 3 k.k. skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 300 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500 złotych;

8.  na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu M. M. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 13 stycznia 2003 roku do dnia 8 kwietnia 2004 roku;

9.  na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego M. M. środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat;

10.  na mocy art. 633 k.p.k. i art. 2 i 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych, zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych
w częściach ich dotyczących koszty sądowe obejmujące wydatki poniesione przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania w sprawie oraz wymierzył im opłaty:

.



oskarżonemu R. S. w wysokości 4.180 złotych,



oskarżonemu H. M. w wysokości 10.300 złotych,



oskarżonemu M. M. w wysokości 30.400 złotych.

Od wyżej opisanego wyroku została wywiedziona apelacja przez obrońców oskarżonych R. S., H. M. i M. M. oraz przez prokuratora.

Obrońca oskarżonego R. S. , zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:



art. 17 pkt 4 k.p.k. polegający na zaniechaniu jego zastosowania pomimo, iż w stosunku do oskarżonego zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania zgodnie ze stanowiskiem prokuratora wyrażonym w mowie końcowej,



art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. polegający na zaniechaniu wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku pomimo, że obowiązek ten warunkuje możliwość kontroli instancyjnej wyroku.

2.  obrazę przepisów prawa materialnego:



art. 41 k.k. polegający na jego błędnej wykładni i orzeczeniu wobec oskarżonego środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych na okres 2 lat pomimo, iż oskarżony swoim działaniem nie nadużył zajmowanego stanowiska, a także Sąd zaniechał wskazania, że dalsze zajmowanie stanowisk kierowniczych przez oskarżonego R. S. zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.



art. 229 § 4 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. poprzez jego błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie pomimo, że w czasie o którym mowa w akcie oskarżenia brak było definicji legalnej osoby pełniącej funkcję publiczną w związku z czym R. S. nie może podlegać odpowiedzialności karnej;

nadto z ostrożności procesowej obrońca oskarżonego R. S. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu niewspółmierność orzeczonej kary grzywny pomimo, że sytuacja osobista i majątkowa oskarżonego uniemożliwia mu wykonanie przedmiotowej kary.

Stawiając tak opisane zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie oskarżonego R. S. od zarzucanego mu czynu lub umorzenie
w stosunku do oskarżonego postępowania karnego w trybie art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k., ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Obrońca oskarżonego H. M. wyrok w zakresie dotyczącym tegoż oskarżonego zaskarżył w całości, zarzucając mu:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia przez przyjęcie, iż oskarżony H. M. udzielił pomocy J. O. we wręczeniu korzyści majątkowej w znacznych rozmiarach M. M. poprzez pożyczenie 100 tys. zł z przeznaczeniem na ten cel, a nadto polecenie w ramach działania w imieniu spółki (...) S.A. przekazania na konto spółki (...) kwoty co najmniej 2 mln 200 tys. zł tytułem zapłaty za wierzytelności Huty (...) oraz Huty (...), w sytuacji gdy oskarżony wiedział, że pieniądze zostaną przekazane M. M., podczas gdy zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia takich ustaleń w sposób nie budzący wątpliwości, a wyjaśnienia J. O. i R. S., stanowiące podstawę ustaleń Sądu w tym zakresie są dowodem odosobnionym i nie są poparte żadnymi innymi dowodami, a w szczególności:

a.  oskarżony H. M. wiedział w okresie objętym zarzutem, iż
z transakcją sprzedaży akcji C. związane jest wręczenie przez J. O. łapówki, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do uzasadnionego wniosku, że informację o potencjalnym wręczeniu korzyści majątkowej oskarżony uzyskał dopiero od świadka J. K. jesienią
1999 roku;

b.  H. M. pożyczył J. O. pieniądze w wysokości 100 tys. zł z przeznaczeniem ich na łapówkę dla M. M., podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień H. M., zeznań A. P. oraz pracowników sekretariatu spółki (...), a także analiza historii rachunków bankowych i dokumentów dotyczących remontów mieszkania oskarżonego winna prowadzić do wniosku, że wypłacone przez H. M. środki finansowe przeznaczone zostały na jego potrzeby mieszkaniowe, natomiast żadne pieniądze nie zostały przekazane na rzecz J. O.;

c.  oskarżony uczestniczył w spotkaniu w hotelu w P., w czasie którego padło ze strony M. M. żądanie zapłacenia łapówki, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień M. M., H. M., a także świadka S. W. winna prowadzić do wniosku, iż rola oskarżonego H. M. ograniczyła się wyłącznie do odprowadzenia M. M. do pokoju hotelowego, a okres jego pobytu w hotelu z pozostałymi oskarżonymi był zbyt krótki, by mogły w tym czasie zapaść jakieś ustalenia dotyczące transakcji sprzedaży akcji C., w tym także żądania wręczenia korzyści majątkowej, a jednocześnie z wyjaśnień R. S. wynika, że uzyskał on informacje o domniemanej łapówce dopiero po zakończeniu Targów (...);

d.  oskarżony H. M. wiedział o wszystkich transakcjach handlowych pomiędzy (...) a (...), przeprowadzanych w czerwcu 1999 roku i osobiście nakazywał realizację płatności z nich wynikających, mając świadomość na co środki te zostaną przeznaczone, podczas gdy ustalenia te oparte są wyłącznie na wyjaśnieniach J. O. i nie zostały poparte żadnymi innymi dowodami;

e.  oskarżony H. M. żądał od J. O. gwarancji dalszego zatrudnienia w spółce (...) po zakupie akcji tej spółki przez (...) sp. z o.o., podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego winna prowadzić do wniosku, iż wyjaśnienia J. O. są
w tym zakresie dowodem odosobnionym i jako takie nie mogą stanowić podstawy wiążących ustaleń faktycznych;

2.  obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:

a.  art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez brak pełnej i spójnej analizy zebranych
w sprawie dowodów, w szczególności pominięcie w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez oskarżonego H. M.,
a w konsekwencji brak weryfikacji przedstawionej przez niego linii obrony, wybiórczą ocenę zeznań świadków i wyjaśnień pozostałych oskarżonych, brak spójnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie zarzutów dotyczących H. M., a także brak wskazania podstawy faktycznej dokonanych przez Sąd w tym zakresie częściowych ustaleń;

b.  art. 424 § 2 k.p.k. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia okoliczności które przemawiałyby za orzeczeniem wobec oskarżonego środka karnego w postaci zakazu zajmowanych stanowisk kierowniczych;

c.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez orzekanie na zasadzie zbytniej dowolności, w oderwaniu od zasady swobodnej oceny dowodów, co skutkowało wybiórczą i niepełną analizą zebranego
w sprawie materiału dowodowego, pominięciem dowodów korzystnych
dla oskarżonego H. M., potwierdzających przedstawioną
przez niego wersję wydarzeń związanych z transakcją sprzedaży akcji (...), przy jednoczesnym oparciu dokonanych w sprawie ustaleń
i ocen wyłącznie na dowodach niekorzystnych, a mianowicie wyjaśnieniach J. O. i R. S., w sytuacji gdy wyjaśnienia te nie były spójne i konsekwentne, a także nie znajdowały potwierdzenia w innych przeprowadzonych w sprawie dowodach.

Jednocześnie z ostrożności procesowej obrońca oskarżonego H. M. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 229 § 6 k.k. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż przekazanie przez H. M.
w trybie operacyjnym informacji o zapłacie łapówki przez J. O. w związku z transakcją zakupu akcji (...)funkcjonariuszom UOP w K. w roku 2000, a następnie poszerzenie tych danych w czasie przesłuchania w Prokuraturze Okręgowej w Katowicach w dniu 12 kwietnia 2001 roku nie spełnia wymogów poinformowania organów ścigania o popełnionym przestępstwie i ujawnienia wszystkich istotnych informacji dotyczących jego popełnienia,

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

2.  rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności poprzez odstąpienie od zastosowania wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary, a także orzeczenie maksymalnego okresu próby, w sytuacji gdy okoliczności czynu, zachowanie oskarżonego przed i po zdarzeniach objętych aktem oskarżenia przemawiają za zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary, a także skróceniem okresu próby do ustawowego minimum;

3.  rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego środków karnych poprzez orzeczenie zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych przez okres
3 lat, w sytuacji gdy od zdarzeń objętych aktem oskarżenia upłynął okres ponad 11 lat, w czasie których oskarżony w sposób nienaganny wykonywał obowiązki zawodowe, w tym także związane z zarządzaniem podmiotami gospodarczymi,
a w toku postępowania nie zostało wykazane, by oskarżony nie posiadał kwalifikacji zawodowych lub moralnych do pełnienia stanowisk kierowniczych, a co więcej, mając na uwadze postawę oskarżonego oraz upływ czasu od popełnienia przestępstwa, nie sposób uznać, że istnieje niebezpieczeństwo, że oskarżony popełni w przyszłości przestępstwa związane ze stanowiskiem kierowniczym, bądź, że istnieje po jego stronie brak predyspozycji do zajmowania stanowisk kierowniczych, co może w przyszłości skutkować niewłaściwym pełnieniem stanowiska kierowniczego i w konsekwencji szkodami dla dóbr prawnych.

Mając powyższe na uwadze, obrońca oskarżonego H. M. wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w części dotyczącej oskarżonego H. M. poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie o:

2.  uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Jednocześnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd zarzutów zawartych w pkt 1 i 2, wniósł o:

1.  umorzenie postępowania w stosunku do oskarżonego H. M. na podstawie art. 229 § 6 k.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k;

ewentualnie o:

2.  zmianę orzeczenia w zakresie orzeczonej kary poprzez zastosowanie wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary i wymierzenie mu łagodniejszej kary pozbawienia wolności, przy jednoczesnym obniżeniu do minimum okresu próby, a także zmianę orzeczenia w zakresie orzeczonych środków karnych poprzez odstąpienie od orzeczenia zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych.

Obrońca oskarżonego M. M. zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść tegoż oskarżonego, zarzucając:

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, w postaci błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie wyrokowania, polegającej na bezpodstawnym przyjęciu, iż w chwili popełnienia zarzuconego aktem oskarżenia czynu oskarżony M. M., działając jako Wiceprezes Zarządu (...) Sp. z o.o. – firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz pełnomocnik Banku (...) S.A. był osobą pełniącą funkcję publiczną, co stanowiło konsekwencję przyjęcia w realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wedle którego stanowiący element aktualnie obowiązującej definicji legalnej znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zwrot „osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” obejmował również osoby zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w okresie poprzedzającym wprowadzenie do systemu prawa karnego zmiany normatywnej polegającej na uzupełnieniu regulacji zawartej w art. 115 o dodatkowy przepis oznaczony jako §19 zawierający ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu poprzedzającym wprowadzenie ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zamieszczonej w aktualnie obowiązującym stanie prawnym w przepisie art. 115 § 19 k.k. prowadzi do wniosku, że oskarżony M. M. na gruncie stanu prawnego obowiązującego w czasie popełnienia zarzuconego mu w akcie oskarżenia czynu nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne korupcji biernej, gdyż nie należał do kręgu „osób pełniących funkcję publiczną” ze względu na to, że prawidłowa wykładnia ustawowego zwrotu „w związku z pełnieniem funkcji publicznej” charakteryzującego podmiot sprawczy przestępstwa indywidualnego sprzedajności określonego w art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu sprzed wprowadzenia zmiany normatywnej polegającej na dodaniu do art. 115 przepisu oznaczonego jako § 19 zawierającego definicję ustawowego pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, a więc w czasie, kiedy zawarta w kodeksie karnym regulacja nie łączyła tego pojęcia z „zatrudnieniem w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” wskazuje na to, że o publicznym charakterze funkcji nie przesądza samoistnie charakter składników majątkowych, jakimi dysponuje lub w jakie wyposażona jest dana jednostka organizacyjna, lecz rodzaj prowadzonej przez nią działalności – a konkretnie prowadzenie przez daną jednostkę organizacyjną działalności w celu realizacji zadań odnoszących się do ogółu, która wywiera lub może wywierać wpływ w sferze publicznej;

2.  obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie art. 228 § 5 k.k., a jednocześnie przez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż oskarżony M. M., jako pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. – firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działający w imieniu Banku (...) S.A., w dacie czynu mógł zostać uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 5 k.k., co było konsekwencją przyjęcia w realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wynikającego z zastosowania dla odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” przepisów prawa nieobowiązujących w dacie popełnienia czynu oraz dokonania wykładni tego znamienia sprzecznej z przyjmowaną w chwili popełnienia czynu linią orzeczniczą definiującą to znamię, poprzez przyjęcie, że w dacie popełnienia przypisanego na mocy zaskarżonego wyroku czynu, to jest od czerwca 1999r. do końca sierpnia 1999 r., oskarżony należał do kategorii osób zdolnych do popełnienia przestępstwa indywidualnego korupcji biernej, będąc osobą pełniącą funkcję publiczną, gdyż jako zarządzający III NFI dysponował środkami publicznymi w ten sposób, iż podejmował decyzje gospodarcze dotyczące składników majątku Skarbu Państwa, to jest spółek prawa handlowego włączonych do Programu Powszechnej Prywatyzacji, w których Skarb Państwa był udziałowcem lub akcjonariuszem, a nadto z tego względu, że wynagrodzenie stałe za zarząd III NFI przysługujące (...) Sp. z o.o. pochodziło ze środków pożyczki pochodzącej z Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju zaciągniętej i gwarantowanej przez Skarb Państwa, natomiast wynagrodzenie za tzw. wynik finansowy (seccess fee) wypłacane było z 15 % pakietu akcji, jaki pozostawał w rezerwie prywatyzacyjnej Skarbu Państwa w każdym NFI, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu pierwotnym (to jest nadanym temu przepisowi przed wejściem w życie z dniem 1 lipca 2003 r. ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2003, Nr 111, poz. 1061) przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k., prowadzi do wniosku, że oskarżony M. M. w dacie popełnienia przypisanego mu czynu nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne korupcji biernej, gdyż nie należał do kręgu osób pełniących funkcję publiczną ze względu na to, że:

a)  w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne, jak i aprobowana w judykaturze linia orzecznicza, stanowiące podstawę do odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, nie dawały oparcia dla poglądu, że dla uznania podmiotu za osobę pełniącą funkcję publiczną wystarczające jest przyjęcie wyłącznie, że jest ona odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, gdyż podstawową przesłanką uznania osoby za pełniącą funkcję publiczną było wskazanie na przysługiwanie jej, znajdującej oparcie w przepisach prawa, kompetencji w sferze władztwa publicznoprawnego, a w szczególności w dacie przypisanego oskarżonemu czynu nie obowiązywał przepis art. 115 § 19 k.k., wprowadzający definicję legalną „osoby pełniącej funkcję publiczną”, który uniezależnił wykładnię tego znamienia od wykazania istnienia władztwa publicznego jako konstytutywnego dla pełnienia funkcji publicznej, co – w perspektywie wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie przed 1 lipca 2003 r. kryteriów definiowania tego pojęcia – stanowiło rozszerzenie kręgu osób pełniących funkcje publiczne, której przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie oznaczało naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k. ze względu na przełamanie zasady lex severior retro non agit;

b)  w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne, stanowiące podstawę dla odtworzenia zakresu znaczeniowego pojęcia „środki publiczne”, nie dawały oparcia dla poglądu przyjmującego szerokie rozumienie tego terminu w oparciu o art. 2 ust 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), w świetle których to przepisów przez środki publiczne można uznać również środki znajdujące się w dyspozycji przedsiębiorcy publicznego, a więc każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, bez względu na sposób działania oraz formę organizacyjno – prawną, na którego działalność organ publiczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty, ze względu na fakt, że w dacie popełnienia czynu przez oskarżonego nie obowiązywały przepisy wskazanej ustawy, czego konsekwencją jest brak możliwości wykorzystania ich dla odtworzenia kręgu adresatów normy sankcjonowanej zakazującej przyjmowania korzyści majątkowej dekowanej na podstawie art. 228 § 5 k.k., a wykorzystanie tych przepisów dla określenia zakresu pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną musi zostać uznane za przyjęcie wykładni rozszerzającej to pojęcie w dacie orzekania o czynie w porównaniu ze sposobem rozumienia tego znamienia w dacie popełnienia czynu, co uznać należy za naruszenie zasady lex severior retro non agit, a zatem naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.;

3.  obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 30 k.k. poprzez nieuwzględnienie tego, że w dacie przypisanego oskarżonemu czynu, to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia 1999 r. obowiązywała zasada zaufania do ustabilizowanej linii orzeczniczej w zakresie wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, wypracowanej w judykaturze na gruncie k.k. z 1969 r. i w początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r. zgodnie z którą za „osobę pełniącą funkcję publiczną” mogła zostać uznana wyłącznie osoba, której przysługiwały znajdujące oparcie w przepisach prawa, kompetencje w sferze władztwa publicznoprawnego, w związku z czym w dacie popełnienia zarzucanego czynu istniały podstawy do usprawiedliwionego obowiązującym paradygmatem wykładniczym przyjęcia, iż osoba zarządzająca działalnością gospodarczą opartą na składnikach mienia przekazanego przez Skarb Państwa nie zalicza się do kręgu podmiotów mogących ponosić odpowiedzialność karną za przestępstwo indywidualne korupcji biernej z art. 228 § 5 k.k., a tym samym, do usprawiedliwionego przekonania, że ewentualne zachowania polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu przez osobę pełniącą funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. – firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działającą jako pełnomocnik w imieniu Banku (...) S.A. korzyści majątkowej w zamian za dokonanie wyboru określonego podmiotu jako nabywcy pakietu akcji spółki (...) S.A., pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu sprzed nowelizacji art. 115 k.k. polegającej na dodaniu do wskazanego przepisu § 19 zawierającego ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, podczas gdy prawidłowe zastosowanie w realiach przedmiotowej sprawy przepisów prawa materialnego powinna prowadzić do wyłączenia odpowiedzialności karnej oskarżonego za czyn zabroniony z art. 228 § 5 k.k. z uwagi na brak podstaw do przypisania mu winy ze względu na pozostawanie przez oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie co do prawa (art. 30 k.k.);

4.  obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. przepisu art. 228 § 5 k.k. poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oskarżony M. M. – jeśli nawet uznać, że był osobą pełniącą funkcję publiczną (co jest przez obronę kwestionowane) dopuścił się zachowania sprawczego, polegającego na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej skoro przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny związany z wyborem oferty (...) sp. z o.o. na zakup akcji (...) S.A. były akcje prawa handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a wiec była to spółka, w której w żaden sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast III Narodowy Fundusz Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym, gdyż nie była to spółka zaangażowana w Program Powszechnej Prywatyzacji, w celu uzyskania zysku z jej późniejszej odsprzedaży w ramach obrotu gospodarczego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. prowadzi do wniosku, że przypisanie odpowiedzialności karnej osobie pełniącej funkcję publiczną za zachowanie polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej jest możliwe tylko wówczas, jeśli do żądania lub przyjęcia korzyści majątkowej dochodzi w związku z pełnieniem funkcji publicznej, to jest w związku z podejmowaniem zachowań, których przedmiotem jest realizacja funkcji władczych w sferze publicznej, do której nie sposób zaliczyć działań związanych z decyzjami podejmowanymi w związku ze sprzedażą pakietu akcji (...) S.A. – spółki w której Skarb Państwa nie był w żaden sposób kapitałowo zaangażowany, spółki, która nie została przekazana do NFI jako element pierwotnego Programu Powszechnej Prywatyzacji, a działalność inwestycyjna III Narodowego Funduszu Inwestycyjnego, jako akcjonariusza tej spółki nie miała w żadnym wymiarze charakteru działań stanowiących realizacje celów publicznych, związanych z Programem Powszechnej Prywatyzacji lecz była działalnością czysto komercyjną nakierowaną na osiągnięcie przez III NFI zysku w związku z prowadzoną działalnością inwestycyjną;

5.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na naruszeniu art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. w związku z niewyjaśnieniem podstawy prawnej zaskarżonego wyroku przez brak odniesienia się w części uzasadnienia wyroku poświęconej materialnoprawnym podstawom przypisania oskarżonemu M. M. czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k. do kluczowych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zagadnień związanych z wykładnią przepisów prawa materialnego, sprowadzających się do:

1)  braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów prawa intertemporalnego, polegającego na niewyjaśnieniu na jakim stanie prawnym Sąd a quo
oparł swoje rozstrzygnięcie, a konkretnie wskazania, czy podstawą rozstrzygnięcia Sądu a quo był stan prawny obowiązujący w czasie popełnienia czynu zabronionego, stan prawny obowiązujący w czasie orzekania o czynie, czy też któryś ze stanów prawnych obowiązujących w okresie między czasem popełnienia czynu zabronionego a czasem orzekania o tym czynie, co ma zasadnicze znaczenie dla możliwości skontrolowania zasadności zapadłego orzeczenia w perspektywie zmiany normatywnej związanej z:

a)  wprowadzeniem od dnia 1 lipca 2003 r. ustawą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061) do porządku prawnego art. 115 § 19 k.k. zawierającego definicję legalną znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” i wiążącej się z tym zmiany rozumienia zakresu tego pojęcia w orzecznictwie sądowym,

b)  wprowadzeniem od dnia 21 kwietnia 2007 r. w art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411) do porządku prawnego definicji „środków” publicznych” i „przedsiębiorcy publicznego”,

c)  obowiązującą od 6 czerwca 2010 r. zmianą zawartej w art. 115 § 5 k.k. definicji legalnej znamienia „mienie znacznej wartości” dokonaną na mocy art. 1 pkt 22 lit. a) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr 206, poz. 1589),

2)  braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zagadnień związanych z wykładnią i subsumcją w realiach przedmiotowej sprawy wszystkich znamion przedmiotowych i podmiotowych koniecznych do przypisania odpowiedzialności karnej z art. 228 § 5 k.k. co przejawiało się przez ograniczenie przez Sąd I instancji dokonanej analizy prawnej w uzasadnieniu podstawy prawnej skazania wyłącznie do kwestii związanych z wyjaśnieniem, czy oskarżony M. M. może być uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną, a zarazem łączyło się z całkowitym pominięciem wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dlaczego Sąd przyjął realizację pozostałych znamion art. 228 § 5 k.k., w szczególności przez brak wyjaśnienia z jakich powodów Sąd a quo przyjął, iż uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną oskarżony w realiach przedmiotowej sprawy miał żądać, a następnie przyjąć korzyść majątkową znacznej wartości w związku z pełnieniem funkcji publicznej, w sytuacji gdy wpływ na podejmowanie decyzji w sprawie sprzedaży (...) sp. z o.o. akcji (...) S.A. nie łączył się z jego strony w żaden sposób z podejmowaniem decyzji w zakresie dysponowania środkami publicznymi, gdyż Skarb Państwa nie dysponował w tej spółce żadnymi uprawnieniami właścicielskimi (nie był w tej spółce akcjonariuszem), zaś spółka (...) S.A. nie była elementem Powszechnej Prywatyzacji;

3)  braku przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku okoliczności, które Sąd a quo miał na względzie przy wymiarze oskarżonemu kary,
a w szczególności brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku:

a)  jakimi przesłankami kierował się Sąd wymierzając oskarżonemu karę w wysokości 3 lat pozbawienia wolności oraz kumulatywnie z nią karę grzywny w wysokości 300 stawek dziennych w wysokości 500 zł każda,

b)  dlaczego Sąd nie zdecydował się na wymierzenie oskarżonemu kary
w granicach umożliwiających zastosowanie instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary,

c)  jakimi przesłankami kierował się Sąd orzekając środek karny zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca oskarżonego M. M. wniósł o uniewinnienie oskarżonego, względnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia
i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył niniejszy wyrok jedynie na niekorzyść oskarżonego M. M. w części dotyczącej orzeczenia kary 3 lat pozbawienia wolności
i wyrokowi temu zarzucił rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności orzeczonej M. M. za czyn wyczerpujący dyspozycję art. 228 § 5 k.k. w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności jako rażąco łagodnej i wynikającej
z nienależytego uwzględnienia stopnia społecznej szkodliwości zarzucanego czynu, motywacji i sposobu działania oskarżonego oraz celów zapobiegawczych
i wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć wobec oskarżonego, a także potrzeb kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

W związku z tak postawionym zarzutem, prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kary pozbawienia wolności i wymierzenie oskarżonemu M. M. kary 5 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Oceniając zasadność zarzutów podniesionych w złożonych apelacjach, sąd uznał, że na uwzględnienie zasługiwały zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego H. M. i w efekcie ich rozpoznania sąd odwoławczy uznał za konieczne uchylenie w tej części zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Również apelacja obrońcy oskarżonego R. S. okazała się być o tyle skuteczną, że w wyniku jej złożenia, inicjującego przeprowadzenie postępowania odwoławczego, doszło do zmiany zaskarżonego wyroku na korzyść tegoż oskarżonego. Pozostałe apelacje na uwzględnienie nie zasługiwały i nie mogły skutkować zmianą wyroku w kierunku oczekiwanym przez skarżących. Równocześnie podkreślić należy, że analiza postępowania, które przeprowadził Sąd I instancji w oparciu o lekturę protokołów rozprawy, ilości zgromadzonych dowodów oraz treści sporządzonego pisemnego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia prowadzi do wniosku, że sąd ten poświecił wiele czasu i pracy dla rozpoznania niniejszej sprawy, która nastręczała wiele problemów prawnych i z pewnością nie należała do spraw prostych. Jednocześnie lektura zaskarżonego wyroku oraz jego pisemnych motywów nakazuje wyprowadzić konkluzję, że ów nakład pracy nie został równomiernie rozłożony na zbadanie słuszności zarzutów postawionych wobec wszystkich oskarżonych. I tak, o ile sąd odwoławczy nie miał żadnych zastrzeżeń co do słuszności wydanego wyroku oraz przedstawionych w pisemnym uzasadnieniu wywodów uzasadniających powyższe rozstrzygnięcie w zakresie oskarżonego M. M. oraz J. O. (wyrok w części dotyczącej tego oskarżonego nie został zaskarżony), o tyle w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego pozostałych oskarżonych można mieć zastrzeżenia, zwłaszcza w zakresie dotyczącym oskarżonego H. M.. Zarzuty postawione oskarżonemu H. M., zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy oraz rozważania dotyczące oceny dowodów, jak
i w konsekwencji uznania jego winy z niewiadomych przyczyn nie zostały przez Sąd Okręgowy potraktowane z taką starannością i wnikliwością, jak w przypadku pozostałych oskarżonych, a zwłaszcza oskarżonego M. M..

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy oskarżonego R. S., to jak już na wstępie stwierdzono w wyniku jej rozpoznania sąd odwoławczy dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w stosunku do tego oskarżonego. Powodem powyższego stało się zaniechanie zastosowania przez Sąd I instancji zasady wynikającej z przepisu art. 4 § 1 k.k. I tak, uznając oskarżonego R. S. za winnego popełnienia czynu z art. 229 § 4 k.k. Sąd I instancji pomimo, że w dacie czynu zarzucanego oskarżonemu, przepis art. 229 § 4 k.k.
w brzmieniu pierwotnym, to jest nadanym ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. 1997.88.553) był względniejszy, nie rozważył niniejszej kwestii
i w efekcie nie zastosował art. 4 §1 k.k., a wydane rozstrzygnięcie niesłusznie oparł na aktualnym brzmieniu ustawy. W wyniku czego doszło do obrazy wyżej wskazanego przepisu, poprzez jego niezastosowanie. Bezsprzecznym pozostaje, że w sytuacji, gdy w okresie pomiędzy popełnieniem czynu, a orzekaniem nastąpiła zmiana ustawy karnej, sąd zgodnie z art. 4 § 1 k.k. winien rozważyć, która z konkurujących ustaw jest względniejsza dla sprawcy, czy sprawca winien odpowiadać według dawnych, czy według nowych przepisów. W orzecznictwie utrwaloną w tym względzie pozostaje zasada, że jedną z konkurujących ustaw należy wybierać w całości, nie można tym samym w odniesieniu do tego samego sprawcy wybierać korzystniejszych rozwiązań
z jednej i z drugiej ustawy.

W niniejszej sprawie, w odniesieniu do oskarżonego R. S., bezsprzecznie ustawą względniejszą był przepis art. 229 § 4 k.k. w brzmieniu pierwotnym, to jest nadanym ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. 1997.88.553), bowiem oskarżonemu – zgodnie z brzmieniem tego przepisu, za czyn
z art. 229 § 4 k.k., przy tożsamych znamionach, groziła kara pozbawienia wolności
od 6 miesięcy do lat 8, natomiast aktualnie, grozi kara od 2 lat do lat 12. Brak jest przy tym jakichkolwiek powodów, wynikających z innych przepisów, które także należałoby mieć w polu widzenia, a które uzasadniałyby konieczność przyjęcia za względniejszą ustawę obowiązującą w chwili wyrokowania. Z sytuacją tego rodzaju mielibyśmy do czynienia, gdyby sąd uznał za słuszne i uzasadnione zastosowanie wobec oskarżonego R. S. (jak to miało miejsce w przypadku oskarżonego J. O.) § 6 art. 229 k.k., który to paragraf został wprowadzony nowelizacją kodeksu karnego z dnia 13 czerwca 2003 r. (Dz. U. Nr 111, poz. 1061 z 2003 r.), a obowiązującą od 1 lipca 2003 roku. Jednak – jak słusznie przyjął sąd orzekający, przepis ten nie mógł zostać zastosowany wobec oskarżonego R. S., z przyczyn które zostaną jeszcze przypomniane w dalszej części uzasadnienia. W związku z powyższym, Sąd Okręgowy winien był zastosować wobec oskarżonego R. S. ustawę względniejszą, tj. obowiązującą w chwili popełnienia przypisanego mu czynu, a nie obowiązującą w chwili wyrokowania.

Ponieważ wyrok wydany wobec oskarżonego R. S. został zaskarżony wyłącznie na jego korzyść, a zawierał on także niezaskarżone na niekorzyść, a poza tym słuszne rozstrzygnięcie w zakresie nadzwyczajnego złagodzenia kary, sąd odwoławczy stosując ustawę względniejszą dla sprawcy,
w której dolna granica ustawowego zagrożenia była niższa od roku, zmienił punkt
II zaskarżonego wyroku w ten sposób, że mocy art. 229 § 4 k.k. w brzmieniu nadanym ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. 1997.88.553) w zw. z art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 3 i § 6 pkt 3 k.k. i art. 33 § 1 i 3 k.k. w brzmieniu nadanym ustawą Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. 1997.88.553) wymierzył oskarżonemu R. S. samoistną karę grzywny w wysokości
150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę
200 złotych, równocześnie uchylając punkt III tegoż wyroku (dotyczący warunkowego zawieszenia wymierzonej uprzednio kary pozbawienia wolności). Wymierzona w tym wymiarze oskarżonemu R. S. kara grzywny jest karą niezwykle łagodną, niemniej uwzględniając drugorzędny udział oskarżonego w popełnieniu przypisanego mu czynu, dotychczasową jego niekaralność, pozytywną opinię oraz wyrażoną skruchę i wolę współpracy z organami ścigania, należy przyjąć, że jest ona adekwatna do stopnia jego zawinienia oraz stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu. Wymierzoną karę grzywny – wbrew sugestiom obrońcy oskarżonego wyrażonym w złożonej apelacji – nie można uznać za niemożliwą do wykonania z uwagi na jego „sytuację osobistą i majątkową”. Oskarżony co prawda w chwili orzekania nie pracował i pozostawał na utrzymaniu żony, ale trudno zakładać, że stan tego rodzaju będzie się przedłużał i trwał ciągle, zwłaszcza, jeśli zważyć, że jest on osobą stosunkowo młodą, wykształconą, zdrową i brak jest w związku
z powyższym powodów uzasadniających przyjęcie, że pracy i to w najbliższym czasie nie będzie mógł podjąć. Dokonana przez sąd odwoławczy powyższa zmiana wyroku na korzyść oskarżonego, jak wyżej wskazano, podyktowana była jedynie koniecznością uwzględnienia ustawy względniejszej dla oskarżonego, bowiem zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego R. S. sąd odwoławczy w całości uznał jako bezzasadne. Tym samym, Sąd Apelacyjny w świetle poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń nie miał żadnych wątpliwości dotyczących winy oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu. Odnosząc się do pierwszego
z podniesionych w apelacji zarzutów, polegającego na „zaniechaniu zastosowania przez sąd przepisu art. 17 pkt 4 k.p.k. i umorzenia postępowania zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez prokuratora w mowie końcowej”, to stwierdzić należy, czego nie dostrzega skarżący, że w motywach pisemnych wydanego rozstrzygnięcia, sąd orzekający jasno i jednoznacznie wyjaśnił, dlaczego nie mógł na wskazanej powyżej podstawie umorzyć postępowania wobec tego oskarżonego, jak to uczynił w przypadku oskarżonego J. O. (k. 72 -74 uzas. wyroku). Na karcie 74 tegoż uzasadnienia sąd orzekający wskazuje na odmienność sytuacji procesowej oskarżonego R. S., „który wezwany przez organ prowadzący postępowanie na przesłuchanie w dniu 16.07.2002r., już po przedstawieniu mu zarzutu w wyniku obszernych wyjaśnień złożonych przez osk.
J. O. w dniach 3 i 9 września 2002 r. oraz wszczęcia śledztwa, złożył wyjaśnienia, w których przyznał się do stawianego mu zarzutu”. Nie może być zatem mowy o spełnieniu wymogów uprawniających sąd do zastosowania wobec niego klauzuli bezkarności określonej w art. 229 §6 k.k. i w konsekwencji możliwości umorzenia postępowania karnego. Skarżący uzasadniając powyższy zarzut poprzestał na kilku gołosłownych sformułowaniach, typu „oskarżony złożył przed organem postępowania przygotowawczego obszerne wyjaśnienia wskazując nowe informacje nie znane organom ścigania”, nie przytaczając przy tym, jakie „nowe informacje” podał oskarżony, a które nie zostały dostrzeżone przez sąd I instancji, a były na tyle istotne, że uzasadniały zastosowanie § 6 art. 229 k.k. Ponieważ analiza akt sprawy,
w tym wyjaśnień złożonych przez oskarżonego R. S. nie potwierdza słuszności cytowanego stwierdzenia, należy uznać je za całkowicie gołosłowne. Konieczności, czy też zasadności umorzenia postępowania zgodnie
z intencją skarżącego nie uzasadnia także to, że tego rodzaju postulat złożył w mowie końcowej uczestniczący w rozprawie prokurator. Analiza pisemnych motywów wyroku niezrozumiałym czyni również kolejny z zarzutów tj. obrazę przepisów postępowania - art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k., który miał polegać na zaniechaniu wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku i przez to uniemożliwiać kontrolę instancyjną wyroku. Także i w tym zakresie skarżący poza powołaniem się i zacytowaniem poglądów doktryny oraz szeregu judykatów (skądinąd słusznych) dotyczących wymogów, jakie winno spełniać poprawnie sporządzone uzasadnienie wyroku, nie odniósł ich w żaden sposób do realiów niniejszej sprawy, co uniemożliwia sądowi odwoławczemu polemikę z postawionym zarzutem. Pozostaje jedynie stwierdzić, że sąd odwoławczy nie dostrzegł – wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego R. S. – w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku tego rodzaju braków, które uniemożliwiałyby przeprowadzenie kontroli odwoławczej wydanego wyroku
w zakresie przypisanego oskarżonemu R. S. czynu. Podobnie niezasadnym okazał się być kolejny z zarzutów, dotyczący obrazy przepisów prawa materialnego – art. 41 k.k. W tym zakresie przypomnieć należy, że przepis art. 41 § 1 k.k. wskazuje na dwie odrębnie określone przesłanki uzasadniające jego zastosowanie, które nie muszą być spełnione łącznie. Postawiony w tym zakresie zarzut jest o tyle niezrozumiałym, że obrońca oskarżonego przepis ów poprawnie cytuje na karcie
4 apelacji, a mimo to nie dostrzega spójnika „albo”, który zezwala na dokonanie wyboru między dwoma określonymi tam przesłankami uprawniającymi zastosowanie opisanego w tym przepisie środka karnego. Sąd Okręgowy orzekając zakaz zajmowania przez oskarżonego R. S. stanowisk kierowniczych
w spółkach prawa handlowego na okres 2 lat, „uznał, że oskarżony w działaniach swoich nadużył stanowiska piastowanego we władzach spółki, zaufania, wykorzystując je do zgoła innych celów, niż wynikające z powierzonych mu obowiązków” (k. 76 uzas. wyroku). Nie było zatem żadnych powodów do czynienia wywodów dotyczących drugiej z przesłanek w zakresie dotyczących uznania, że dalsze zajmowanie stanowisk kierowniczych przez oskarżonego R. S. zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, czego oczekiwał skarżący. Również zarzut obrazy art. 229 § 4 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. poprzez jego „błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie” był zarzutem chybionym, niemniej zarzut ten, jako jeden z podstawowych zarzutów apelacyjnych postawionych przez obrońcę oskarżonego M. M., zostanie omówiony przez sąd przy rozważaniach dotyczących zasadności apelacji tego obrońcy, albowiem w równym stopniu dotyczy tego oskarżonego.

Tym samym, za niezasadne sąd uznał wszystkie zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego R. S., aczkolwiek złożony środek odwoławczy doprowadził do zmiany wyroku w zakresie omówionym powyżej.

Sąd odwoławczy rozpoznając natomiast apelację złożoną przez obrońcę oskarżonego H. M. w znacznej mierze podzielił podniesione w niej zarzuty. Aczkolwiek szereg stwierdzeń, uwag i spostrzeżeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest poprawnych, niemniej Sąd Okręgowy uznając oskarżonego H. M. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 18 § 3 k.k. w zw.
z art. 229 § 4 k.k. bardzo pobieżnie ocenił zgromadzone w sprawie w tym zakresie dowody, a nawet niektóre z nich wręcz pominął w przeprowadzonej analizie i ocenie. Wskazać w tym miejscu należy, że wyjaśnienia złożone przez oskarżonego H. M. jedynie w nieznacznym zakresie zostały przez sąd I instancji ocenione, brak również oceny wiarygodności zeznań świadków istotnych z punktu widzenia obrony oskarżonego, a to Z. F. i A. P.. Sąd na karcie 80 przytoczył jedynie fragmenty złożonych przez nich zeznań, jednak zaniechał wskazania, czy dał wiarę ich zeznaniom, czy też tego rodzaju waloru ich zeznaniom nie przydał, tym samym nie wskazał na powody powyższego, ani na wpływ zeznań wyżej wymienionych świadków oraz wyjaśnień oskarżonego H. M. na ocenę wiarygodności wyjaśnień złożonych przez oskarżonych J. O. i R. S., które stały się podstawą uznania winy oskarżonego. Podobna sytuacja ma miejsce odnośnie wartości dowodowej zeznań świadka S. W., a przecież świadkowie ci mieli posiadać istotne informacje dotyczące zachowania oskarżonego H. M. w świetle postawionego, a następnie przypisanego mu przestępstwa. W świetle dokonanych przez sąd I instancji ustaleń, bezsprzecznym pozostaje, że oskarżony
H. M. swoim zachowaniem w potocznym tego słowa znaczeniu „pomógł” oskarżonym J. O. i R. S.
w zgromadzeniu w odpowiednio krótkim czasie pieniędzy, które potem zostały przez nich przeznaczone na wręczenie korzyści majątkowej oskarżonemu M. M.. Temu zagadnieniu w kontekście podjętych przez oskarżonego H. M. czynności, Sąd I instancji poświecił odpowiednią uwagę
i poprawnie jej ocenił, ale trudno doszukać się powodów, które w sposób nie budzący wątpliwości przesądzałyby o tym, że oskarżony miał świadomość, że pomaga w ten sposób oskarżonym zgromadzić środki pieniężne, by ci mogli wręczyć je w formie łapówki. Pamiętać przy tym należy, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Sąd
I instancji, oskarżony H. M. „nie uczestniczył w spotkaniach negocjacyjnych, nie znał treści podpisywanych umów pomiędzy podmiotami sprzedającymi, a inwestorem”, „nie badał sytuacji nabywcy co do możliwości wywiązania się z transakcji”, był natomiast świadomy, że w przypadku, gdy przyszłym inwestorem stanie się spółka (...), to będzie mógł liczyć na kontynuację zatrudnienia lub uzyskanie wysokiego odszkodowania. Powyższe mogło powodować, że oskarżony starał się (przynajmniej w początkowym okresie) starać się pomagać oskarżonym w nabyciu akcji (...) co nie jest jednoznaczne z jego świadomością dotyczącą konieczności wręczenia przez przedstawicieli (...)u oskarżonemu M. M. korzyści majątkowej i udzielaniu oskarżonym pomocy w popełnieniu tego przestępstwa. Wszystkie te wątpliwości sąd ponowie orzekający w sprawie winien mieć w polu widzenia i dołożyć maksymalnych starań, aby je rozwiać, a swoje stanowisko w oparciu o zgromadzony i ewentualnie poszerzony materiał dowodowy poprawnie i wyczerpująco uzasadnić.

Kolejną niezwykle istotną kwestią, mającą także bezpośredni związek ze stwierdzeniem, czy oskarżony miał świadomość co do przeznaczenia pieniędzy, opisanych w przypisanym mu czynie, jest ocena przebiegu spotkania do którego doszło z jego udziałem podczas Targów (...), podczas którego miała być omawiana kwestia nabycia akcji (...) S.A. przez Spółkę z o.o. (...) oraz miała paść propozycja korupcyjna. Zgodnie z poczynionymi przez Sąd Okręgowy ustaleniami (k. 21-22) w dniu 15 czerwca 1999 roku, „podczas Targów (...)
w doszło do spotkania oskarżonego H. M. z J. O.
i M. M.. Podczas tego spotkania M. M. po raz pierwszy dał wyraźnie do zrozumienia, iż (...) może wygrać ten swoisty przetarg, ale będzie to go wiele kosztowało. W odbiorze J. O. nie powstała żadna wątpliwość, iż było to żądanie wręczenia łapówki”. Sąd czyniąc powyższe ustalenie, nie wskazał jednak jakie konkretnie słowa zostały wówczas wypowiedziane przez oskarżonego M. M., czy był podczas tej części rozmowy obecny H. M. i jak na taką sugestię zareagował, a nadto, czy była to tego rodzaju wypowiedź, że w istocie nie pozostawiała wątpliwości, że chodzi w niej o żądanie wręczenia mu łapówki. Jest to niezwykle istotne, bowiem jest to jedyna ustalona przez sąd orzekający rozmowa odbyta w obecności oskarżonego H. M., podczas której miał on uzyskać wiedzę dotyczącą przedmiotowej łapówki i w konsekwencji miała uruchomić szereg działań z jego strony zmierzających do umożliwienia J. O. pozyskanie środków pieniężnych na ten cel. Natomiast przebieg i czas trwania powyższego spotkania pozostają bardzo niejasne. Sąd ustalił, że oskarżony H. M. służbowym samochodem, prowadzonym przez kierowcę S. W. przewiózł oskarżonego M. M. z dworca kolejowego do hotelu (...), w którym pokoje wynajmowali pozostali dwaj oskarżeni i w którym również pozostał na noc oskarżony M. M.. Sąd Okręgowy ustalił, że „oskarżony H. M. wszedł z nim do środka i po krótkiej chwili wrócił do samochodu” (k. 21-22). Oskarżony M. M. kolejnego dnia opuścił hotel i wyjechał z P.. Zatem w świetle tych ustaleń trudno nawet wyobrazić sobie jaki przebieg miało to spotkanie, bowiem należałoby przyjąć, że oskarżony M. M. w trakcie tego spotkania trwającego jedynie „krótką chwilę” i to w obecności oskarżonego H. M. „dał wyraźnie do zrozumienia”, że w zamian za pozytywny przebieg rokowań oczekuje od przedstawicieli (...)u wręczenia mu korzyści majątkowej. Tak ważny fragment zdarzenia, niezwykle istotny dla prawidłowego ustalenia zamiaru oskarżonego i jego ówczesnej wiedzy dotyczącej żądania M. M. wręczenia łapówki został przez sąd bardzo pobieżnie ustalony, a zgromadzony materiał dowodowy podobnie oceniony. Sąd odwoławczy ma pełną świadomość, że od zdarzenia upłynęło już 13 lat i pamięć świadków, jest i będzie coraz bardziej zakłócona, niemniej należy poczynić wszelkie starania, aby deficyty niniejszego postępowania dowodowego w tym zakresie w maksymalnym stopniu uzupełnić. Dotyczy to w szczególności tych zdarzeń, z których następnie wyprowadzane są wnioski dotyczące świadomości (lub jej braku) sprawcy czynu zabronionego, wszystkich jego znamion. Sąd Okręgowy w kilku miejscach stwierdza, że oskarżony M. M. wiedział jakie jest przeznaczenie pieniędzy, zarówno tych, które miał pożyczyć oskarżonemu J. O., jak również tych które działając w imieniu (...) S.A. polecił przekazać na konto Spółki z o.o. (...), jednak tę pewność wyprowadza wyłącznie na podstawie wyjaśnień oskarżonych J. O. i R. S., jednak czyni to bez głębszych rozważań, zwłaszcza w kontekście skąd i na podstawie jakich bezspornych zdarzeń, czy też wypowiedzi, wyżej wskazani oskarżeni nabyli pewności, że oskarżony H. M. posiada wiedzę dotyczącą przeznaczenia pieniędzy, które pomagał im pozyskać. Sąd Apelacyjny bynajmniej nie deprecjonuje wartości dowodowej wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych świadków, niemniej zasygnalizowane kwestie wymagają szczególnego pochylenia się nad tą częścią złożonych przez nich wyjaśnień i dokonanie ich oceny w powiązaniu z innymi dowodami zgromadzonymi w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał za zasadne zarzuty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego, w szczególności dotyczące obrazy przepisów prawa procesowego tj. art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4k.p.k. i art. 410 k.p.k.

Odnosząc się do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, jest on w tym zakresie zasadny, że z uwagi na braki w ustaleniach faktycznych o których była mowa wyżej, trudno poczynione przez sąd orzekający ustalenia uznać za poprawne i słuszne. Zważywszy na konieczność uchylenia wyroku do ponownego rozpoznania w części dotyczącej oskarżonego H. M., pozostałe zarzuty podniesione w złożonej apelacji należy uznać za przedwczesne i pominąć w rozważaniach dotyczących ich zasadności. Jedynie na marginesie należy zasygnalizować, iż brak jest podstaw do uznania za zasadny zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 229 § 6 k.k. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie, w sytuacji, gdy weźmie się pod uwagę, że przecież oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanego czynu. Już sam ten fakt powoduje, że nie może on skorzystać z klauzuli bezkarności określonej w tym przepisie, bez względu na charakter przekazanych informacji.

Reasumując, rozpoznając sprawę ponownie, Sąd I instancji winien z należytą starannością i uwagą przeprowadzić wyżej wskazane dowody, dokonać ich wnikliwej oceny, co pozwoli na wyprowadzenie ostatecznego wniosku w zakresie ewentualnej winy, czy też niewinności oskarżonego, nie tracąc oczywiście z pola widzenia kierunku złożonej apelacji.

Natomiast, w oparciu o przepis art. 442 § 2 k.p.k. możliwe jest odstąpienie od bezpośredniego przesłuchania na rozprawie świadków, których zeznania absolutnie nie miały wpływu na uchylenie wyroku.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oskarżonego M. M., to żaden z nich nie spotkał się z akceptacją sądu odwoławczego. Niezrozumiałym pozostaje w szczególności w zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd Okręgowy dyspozycji przepisu art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. Sporządzone przez ten Sąd pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu M. M. należy uznać wręcz za wzorcowe. W zakresie tego oskarżonego oraz zarzuconego mu czynu, Sąd I instancji poczynił bardzo szczegółowe ustalenia faktyczne, które znalazły potwierdzenie
w zgromadzonym materiale dowodowym i następnie zostały poddane poprawnej
i wnikliwej ocenie. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że przeprowadzona kontrola odwoławcza nie potwierdziła, aby sąd pierwszej instancji dopuścił się obrazy norm proceduralnych mającej wpływ na treść orzeczenia. Nie stwierdzono także wadliwości procedowania w zakresie postępowania dowodowego, gdyż Sąd Okręgowy wyczerpał dostępne mu możliwości uzyskania dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy, całość materiału dowodowego została ujawniona w toku rozprawy, a następnie poddana wnikliwej, wszechstronnej ocenie, opartej na zasadach prawidłowego rozumowania i zgodnej ze wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Wnioski wyprowadzone z analizy dowodów zostały też logicznie oraz przekonująco uargumentowane w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Analiza treści pisemnych motywów wydanego wyroku nie budzi zatem żadnych zastrzeżeń. Sąd odwoławczy rozpoznając niniejszą sprawę nie miał też żadnych wątpliwości, iż Sąd I instancji orzekając oparł się na aktualnym brzmieniu ustawy Kodeks karny. Świadczy o tym brak powołania się w sentencji wyroku w zakresie podstawy prawnej skazania na przepis art. 4 § 1 k.k. oraz wskazania, że chodzi o ustawę w brzmieniu innym niż obecnie obowiązująca, bowiem tylko w takim przypadku zapis tego rodzaju winien zostać zamieszony w wyroku. Potwierdza to także pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku, które w tym zakresie jest bardzo czytelne. Wbrew twierdzeniom zawartym w złożonej apelacji, Sąd Okręgowy mając na uwadze konieczność stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy, szczególnie w kontekście braku w chwili popełnienia przypisanego oskarżonemu M. M. czynu definicji legalnej „osoby pełniącej funkcję publiczną”, która to wprowadzona została do porządku prawnego od dnia 1 lipca 2003r. ustawą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2003, Nr 111, poz.1061) przeprowadził analizę obowiązujących w tym zakresie przepisów prawnych, poglądów doktryny, wydanych orzeczeń oraz w szczególności poglądów Sądu Najwyższego dotyczących przedmiotowej kwestii, poczynając od czasu obowiązywania Kodeksu Karnego z 1969 roku. Dopiero po przeprowadzonej szczegółowej analizie, która znalazła wyraz
w sporządzonym pisemnym uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy wyprowadził końcowy wniosek sprowadzający się do uznania, że oskarżony M. M. w chwili popełnienia zarzucanego czynu, pełniąc funkcję Wiceprezesa zarządu (...) Sp. z o.o. – firmy zarządzającej III NFI oraz działając
w imieniu Banku (...) na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa i prowadząc negocjacje w sprawie zbycia akcji (...)S.A. należących do tych podmiotów, działał jako osoba pełniąca funkcję publiczną. Tym rozważaniom poprzedzającym podjęcie stosownej decyzji, sąd orzekający poświecił wiele uwagi. Twierdzenie zatem „o braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów prawa intertemporalnego, polegającego na niewyjaśnieniu na jakim stanie prawnym Sąd a quo oparł swoje rozstrzygnięcie” jest niczym nie poparte i sprzeczne z treścią przedmiotowego uzasadnienia. Sąd badał nie tylko zmieniające się przepisy ustawy, ale także poglądy doktryny oraz bogaty w tym zakresie dorobek orzeczniczy, w szczególności linię orzeczniczą Sądu Najwyższego. W istocie prezentowane poglądy Sądu Najwyższego często odbiegały i różniły się od poglądów doktryny, które w sposób znacznie węższy traktowały krąg podmiotów spełniających kryteria „osób pełniących funkcję publiczną”, ale nawet ta rozbieżność w poglądach została przez Sąd Okręgowy dostrzeżona i poddana ocenie, która spotkała się z aprobatą sądu odwoławczego.

Analizując całość zaprezentowanych przez skarżącego poglądów zawierających się w treści postawionych zarzutów, jak i następnie bardzo szeroko i szczegółowo rozwiniętych w uzasadnieniu apelacji, nie można oprzeć się wrażeniu, że stanowią one polemikę nie tyle z ustaleniami dokonanymi w niniejszej sprawie przez Sąd Okręgowy, co polemikę z poglądami i dotychczasową, jednolitą linią orzeczniczą Sądu Najwyższego. Oczywistym pozostaje, że zarówno Sąd I instancji, jaki Sąd Apelacyjny, działający jako sąd odwoławczy nie są związane poglądami Sądu Najwyższego wyrażonymi w innych sprawach, niemniej poglądy i argumenty na ich poparcie zawarte w judykatach SN zawsze były dla sądów niższych szczebli niezwykle istotne, tworząc i stanowiąc jednocześnie o jednolitości linii orzeczniczej sądów powszechnych i chociażby z tego powodu nie powinny być pomijane, czy ignorowane. Równocześnie Sąd Apelacyjny pragnie podkreślić, że zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie poglądy, wzmocnione powołanymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, są przekonujące, poprawne i w pełni znalazły akceptację sądu odwoławczego w przeciwieństwie do zaprezentowanych poglądów skarżącego. Szczególnie dużo miejsca w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy poświecił zagadnieniu stanowiącemu osnowę pierwszego z zarzutów apelacyjnych, a mianowicie, czy ocenę posiadania przez oskarżonego M. M. przymiotu „osoby pełniącej funkcję publiczną” należy dokonywać tylko w oparciu o przyjęty dotychczas dorobek orzeczniczy i przyjętą w tym zakresie linię orzeczniczą SN odnoszącą się do pojęcia pełnienia funkcji publicznej
i ukształtowaną na gruncie rozwiązań kodeksowych począwszy od kodeksu karnego
z 1969r. do czasu wprowadzenia § 19 art. 115 k.k., czy też można i należy posłużyć się wprost treścią wyżej wskazanego artykułu (k. 87- 92). W tym zakresie Sąd Okręgowy przeprowadził przekonującą i szczegółową (jak na potrzeby sporządzanego uzasadnienia wyroku) analizę stanu prawnego badanego zagadnienia, obowiązującego do 1 lipca 2003 roku. Analiza ta doprowadziła Sąd do wniosku, że przy braku definicji ustawowej zakres pojęcia „pełnienie funkcji publicznej” był szeroki i obejmował osoby uznawane za funkcjonariuszy publicznych oraz i te osoby, co do których publiczny charakter ich funkcji wynikał w konkretnym stanie faktycznym
z umocowania normatywnego, a po drugie zaś z działania w oparciu o środki publiczne, przy czym kryteria te nie musiały występować łącznie i nie wiązał się
z dysponowaniem instrumentami władztwa publicznego. Stanowisko to zostało przez Sąd Okręgowego wyprowadzone również przy uwzględnieniu dwóch istotnych orzeczeń Sądu Najwyższego – tj. wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. – sygn. III KK 298/06 oraz postanowienia z dnia 39 września 2010 r. – sygn. I KZP 16/10, w których SN w sposób jednoznaczny przesądził, że ustawowa definicja osoby pełniącej funkcję publiczną określona w art. 115 § 19 k.k. swoim zakresem stanowi zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury, przystając do takiego jego rozumienia jak to, które zostało wypracowane w orzecznictwie w okresie, gdy definicja ta nie obowiązywała. W powołanym wyżej postanowieniu Sąd Najwyższy odnosząc się do zagadnienia zakazu retroaktywności stosowania przepisu, który nie obowiązywał
w czasie, który objęty został zarzutami, stwierdził, że: „prawdą jest, że w sytuacji, gdy konkretne zachowanie w określonym układzie faktycznym, normatywnym
i aksjologicznym uznawane było w związku z dokonywaną w takim układzie wykładnią regulacji prawnych, za zachowanie niepodlegające sankcji karnej, to zmiana tego kontekstu, w szczególności poprzez wprowadzenie nowego unormowania i związaną z tym unormowaniem nową wykładnią, uaktywnia zakaz wynikający
z zasady konstytucyjnej określonej w art. 42 ust.1 Konstytucji RP, jak i z przepisu
art. 1 § 1 k.k., w takim zakresie, w jakim ten nowy kontekst faktyczny, normatywny
i aksjologiczny spowodować może dla sprawcy negatywne skutki prawne, umożliwiając pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej za coś, co sankcjonowane karnie nie było. Inaczej rzecz się ma jednak wówczas, gdy określone zachowanie jest penalizowane zarówno przez poprzednio, jak i aktualnie obowiązujące przepisy.
W takim wypadku zakaz retroaktywnego działania przepisu oraz jego wykładni dotyczy wyłącznie tej sfery, w jakiej poszerzeniu uległby zakres penalizacji.
W przypadku art. 115 § 19 k.k. ta ostatnia sytuacja nie ma jednak miejsca, Zakres definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed 1 lipca 2003 r. oraz wynikający z obowiązującej to tej dacie definicji ustawowej pokrywają się”. Powyższe stanowisko w postanowieniu tym zostało bardzo bogato i przekonująco uzasadnione, z czego szereg argumentów zaczerpnął sąd orzekający. Aczkolwiek z treści złożonej apelacji wynika, że orzeczenia te są skarżącemu doskonale znane, a jedynie nie zgadza się z przestawioną tam argumentacją, sąd odwoławczy postanowił je przytoczyć, albowiem orzeczenia te właściwie zawierają odpowiedzi na dwa pierwsze zarzuty postawione w złożonej apelacji, dotyczące obrazy prawa materialnego i zastosowanie art. 228 § 5 k.k. w zw.
z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie wyrokowania, oraz
w związku powyższym błędną wykładnię i niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k.

W tym zakresie, jak już wyżej pokreślono, Sąd Apelacyjny w całości aprobuje rozważania i wyciągnięte następnie wnioski przez Sąd Okręgowy w Katowicach,
a tym samym uznanie, że w chwili popełnienia przypisanego czynu, oskarżony M. M. był osobą pełniącą funkcję publiczną. Powtarzanie zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentacji wydaje się być zbędne i stanowiłoby jedynie dalszą polemikę ze skarżącym.

Mając natomiast na względzie niekwestionowane, solidne wykształcenie oskarżonego M. M. oraz wiedzę i doświadczenie potwierdzone pełnionymi przez niego funkcjami w latach poprzedzających zdarzenie (1990 – 1998) tj. – doradcy Ministra Przekształceń Własnościowych, a potem Ministra Skarbu ds. prywatyzacji kapitałowej oraz Prezesa FI w PZU, kolejny podniesiony zarzut obrazy prawa materialnego, mający wpływ na treść orzeczenia, a sprowadzający się do uznania, że oskarżony pozostawał w błędzie co prawa ( art. 30 k.k.), że może stanowić podmiot odpowiedzialności karnej z przepisu art. 228 § 5 k.k. i w związku z tym brak jest podstaw do przypisania mu winy – nie zasługuje na uwzględnienie. W tym miejscu odwołać należy się do wcześniejszych stwierdzeń, popartych również cytowanymi orzeczeniami, z których bynajmniej nie wynika, aby w jakimkolwiek okresie, również poprzedzającym datę popełnionego czynu – jak twierdzi skarżący była tego rodzaju „ustabilizowana linia orzecznicza w zakresie wykładni znamienia „osoba pełnią funkcję publiczną” wypracowana w judykaturze na gruncie k.k. z 1969r. i w początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r.”, w świetle której, oskarżony chociażby mógł posiadać „usprawiedliwione przypuszczenie”, że jego zachowanie polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w zamian za dokonanie wyboru określonego nabywcy pakietu akcji spółki (...) S.A. pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k.

Także kolejny z zarzutów (IV), sąd odwoławczy uznał za chybiony. W zarzucie tym skarżący zarzucił sądowi orzekającemu obrazę prawa materialnego „poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zachowania sprawczego polegającego na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w związku pełnieniem funkcji publicznej skoro przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny związany z wyborem oferty (...) sp. z o.o. na zakup akcji(...) S.A. były akcje spółki prawa handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a więc była to spółka, w której w żaden sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast III Narodowy Fundusz Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym, gdyż nie była to spółka zaangażowana pierwotnie w Program Powszechnej Prywatyzacji, w celu uzyskania zysku z jej późniejszej odsprzedaży”. Tak sprecyzowany zarzut z pewnością byłby zasadny, gdyby oskarżony dział w imieniu spółki (...) S.A. i w jej imieniu prowadził negocjacje dotyczące zbycia należących do spółki akcji. Natomiast
w niniejszej sprawie oskarżony działał nie w imieniu i z umocowania spółki (...), tylko jako wiceprezes zarządu (...) sp. z o.o. – firmy zarządzającej III Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz w imieniu banku (...) prowadząc negocjacje w sprawie zbycia należących do tych podmiotów akcji spółki (...). Zatem istotna w niniejszej sprawie jest struktura własnościowa Banku (...) S.A. – szczegółowo opisana na karcie 5 - 6 uzasadnienia wyroku oraz III Narodowego Funduszu Inwestycyjnego realizującego Program Powszechnej Prywatyzacji wraz z normatywnymi uregulowaniami zezwalającymi na powołanie firmy zarządzającej majątkiem określonego funduszu inwestycyjnego – karty 6 - 12 oraz karty 92- 100 uzasadnienia wyroku. Rozważaniom dotyczącym pojęcia „środków publicznych” w kontekście znamion czynu z art. 228 §5 k.k. Sąd Okręgowy także poświęcił wiele uwagi i szczegółowo do tego zagadnienia odniósł się na wyżej wskazanych kartach. Również i w tym zakresie śledząc tok rozumowania Sądu
I instancji należy uznać, że zajęte stanowisko jest słuszne, poprawnie uzasadnione i brak jest postaw do przyjęcia, że doszło w tym zakresie do obrazy prawa materialnego.

Sąd Okręgowy zatem zasadnie uznał, w świetle poczynionych ustaleń faktycznych, że oskarżony M. M. swoim działaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. i za czyn ten wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 300 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500 złotych, a nadto na mocy art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat. Orzeczona w tym wymiarze kara została przez sąd orzekający poprawnie uzasadniona i w świetle stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu oraz stopnia zawinienia oskarżonego nie może być w żadnym wypadku uznana za rażąco surową. Wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności zwalniało Sąd Okręgowy od rozważań dotyczących słuszności zastosowania instytucji warunkowego jej zawieszenia, natomiast przesłanki jakimi kierował się sąd orzekając środek karny zostały wskazane na karcie 103 uzasadnienia wyroku.

Uznając wymierzoną oskarżonemu M. M. karę za słuszną i sprawiedliwą, Sąd Apelacyjny rozpoznając apelację prokuratora skierowaną przeciwko temu rozstrzygnięciu nie podzielił argumentacji w niej zawartej. Nie sposób zgodzić się z zarzutem w niej zawartym, aby wymierzona oskarżonemu kara była rażąco łagodną. W pełni należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, sprowadzające się do stwierdzenia, że kara wymierzona oskarżonemu M. M. w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności jest adekwatna do stopnia jego zawinienia oraz społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu. Skarżący nie przedstawił żadnych nowych dowodów, czy też argumentów, które nie byłyby znane sądowi orzekającemu i nie zostały przez niego wzięte pod uwagę przy wymierzaniu oskarżonemu wyżej wskazanej kary. Sąd I instancji szeroko opisał okoliczności obciążające oskarżonego, na które powołał się w złożonej apelacji prokurator. Zatem bezzasadnym jest zarzut, że nie zostały one przez sąd ten uwzględnione przy określaniu stopnia społecznej szkodliwości przypisanego czynu. Jedyną okolicznością łagodzącą Sąd uznał dotychczasową niekaralność oskarżonego. Przypomnieć należy, że dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 53 k.k. odnoszą się nie tylko do stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia zawinienia sprawcy, ale nakazują także nie tracić z pola widzenia celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, a więc wymiar kary musi także być orzeczony z uwzględnieniem sylwetki oskarżonego, w tym realnego odczucia dolegliwości orzeczonej wobec niego kary. W tym zakresie orzeczona wobec oskarżonego M. M. kara 3 lat pozbawienia wolności, przy uwzględnieniu jego dotychczasowego stylu życia i pozycji społecznej, będzie karą adekwatnie surową do popełnionego przez niego czynu. Oceniając adekwatność orzeczonej kary, pamiętać należy, że orzeczona kara, to nie tylko kara 3 lat pozbawienia wolności, ale także kara grzywny w wymiarze 300 stawek dziennych o wartości 500 złotych każda, a także orzeczony środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat. Powyższe sprawia, że sąd odwoławczy nie podzielił argumentacji zawartej w apelacji prokuratora i uznał orzeczoną oskarżonemu M. M. karę za słuszną, która nie może być uznana za rażąco łagodną. W związku z powyższym zaskarżone orzeczenie w tym zakresie, jako trafne, należało utrzymać w mocy.