Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Katowicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 marca 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący :	SSA Roman Sugier
Sędziowie :	SA Lucyna Morys - Magiera (spr.) SO del. Jacek Włodarczyk
Protokolant :	Katarzyna Noras

po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2020 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Miastu K.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 1 lutego 2019 r., sygn. akt II C 889/13

1)  zmienia zaskarżony wyrok :

a)  w punkcie 1. o tyle, że zasądzoną w nim kwotę 17 465 564,23 złotych podwyższa do 26 075 014,46 (dwudziestu sześciu milionów siedemdziesięciu pięciu tysięcy czternastu i 46/100) złotych, a kwotę 2 195 674,29 złotych podwyższa do 10 805 125,12 (dziesięciu milionów ośmiuset pięciu tysięcy stu dwudziestu pięciu i 12/100) złotych, przy czym zasądzone odsetki za okres do 31 grudnia 2015 r. są odsetkami ustawowymi, a począwszy od 1 stycznia 2016r. stanowią ustawowe odsetki za opóźnienie,

b)  w punkcie 3. o tyle, że ustala, iż powódka wygrała proces w 66%;

2)  oddala apelację powódki w pozostałej części;

3)  oddala apelację pozwanego;

4)  zasądza od pozwanego na rzecz powódki 53 625 (pięćdziesiąt trzy tysiące sześćset dwadzieścia pięć) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Lucyna Morys - Magiera SSA Roman Sugier SSO del. Jacek Włodarczyk

Sygn. akt I A Ca 609/19

UZASADNIENIE

Powódka (...) Spółka Akcyjna w W. domagała się od pozwanego Miasta K. zapłaty 39.763.697,92zł wraz z ustawowymi odsetkami od: 6.068.055,74zł od 24 października 2012r., 5.876.162,31zł od 2 stycznia 2013r. , 3.325.671,89 zł od 19 stycznia 2013 r. oraz od 24.493.807,98zł od wniesienia pozwu oraz zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powódka podnosiła, że strony łączyła zawarta w drodze przetargu umowa o roboty budowlane z 3 października 2011r., dotycząca (...) budynku wielofunkcyjnego (...) Centrum (...) w K. ( (...)) wraz z obiektami towarzyszącymi, wjazdami, dojazdami, parkingami oraz infrastrukturą techniczną, przebudowy (przekładki) sieci i infrastruktury podziemnej zlokalizowanej w sąsiedztwie (...) – Sportowej (...) oraz ulic (...). Powódka była wykonawcą, z pozwany zamawiającym. Na dochodzoną kwotę składały się: 12898405,33zł z tytułu zapłaty za wykonane przez powódkę roboty budowlane, odebrane przez pozwanego, 12797455,17zł jako kara umowna z tytułu odstąpienia przez powódkę od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego, 115953,13zł uiszczonej przez powódkę z tytułu nienależnej kary umownej w celu uniknięcia przymusu z zastrzeżeniem zwrotu, w związku z wypowiedzeniem przez pozwanego umowy z podaniem przyczyn leżących po stronie powódki, koszt dodatkowych prac rekultywacyjnych oraz wiążących się z nimi uszczelnień przeprowadzonych na koszt powódki po ujawnieniu skażenia terenu budowy w wysokości 8609450,83zł, 795246,37zł tytułem zwrotu kosztów sporządzenia projektów warsztatowych konstrukcji stalowej budynku (...) i (...), 1284474,79zł tytułem robót tymczasowych związanych z organizacją budowy oraz koszty ogólne w kwocie 3262712,30zł, które nie zostały pokryte z zysku z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Powódka podnosiła, że pozwany nie przekazał jej placu budowy w terminie, bowiem wyłączono ulicę (...), co wpłynęło na czas i przebieg prac, zataił skażenie terenu, które po ujawnieniu wymagało specjalnych procedur, po podjęciu prac wystąpił szereg kolizji sieci wodociągowej, energetycznej, cieplnej i innych, dokumentacja projektowa dostarczona powódce była niekompletna oraz wadliwa, zwłaszcza w zakresie konstrukcji dachu (...), wielokrotnie była poprawiana w wyniku wezwań ze strony powódki, natomiast pozwany oraz działający z jego ramienia (...) pozostawali bierni i nie współpracowali z wykonawcą. Powódka wskazywała, iż wobec odmowy dostarczenia prawidłowej dokumentacji projektowej ze strony pozwanego, wypowiedziała umowę łączącą strony, naliczając karę umowną. Pozwany także złożył wypowiedzenie umowy, jednakże jej zdaniem nieskutecznie.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zwrot kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podnosił, że plac budowy został powódce przekazany w terminie wraz z ulicą (...), odpady powstałe w toku prac powódka winna była zagospodarować we własnym zakresie, a ujawnione skażenie nie wymagało specjalnego traktowania oraz nie powinno było wstrzymywać prac, zaprzeczał, jakoby nie współpracował z wykonawcą oraz by dokumentacja konstrukcji dachu (...) była wadliwa. Pozwany utrzymywał, że był uprawniony do wypowiedzenia umowy łączącej strony, bowiem powódka pozostawała w zwłoce z realizacją robót względem harmonogramu ponad 1 miesiąc i ujawniono, że nie będzie w stanie ukończyć budowy obiektu w terminie.

Wyrokiem z 1 lutego 2019r. Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, iż:

1.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 17 465 564,23zł (siedemnaście milionów czterysta sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset sześćdziesiąt cztery złote dwadzieścia trzy grosze) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

- 6 068 055,74zł (sześć milionów sześćdziesiąt osiem tysięcy pięćdziesiąt pięć złotych i 74/100) od 24 października 2012r.,

- 5 876 162,31zł (pięć milionów osiemset siedemdziesiąt sześć tysięcy sto sześćdziesiąt dwa złote i 31/100) od 2 stycznia 2013r.,

- 3 325 671,89zł (trzy miliony trzysta dwadzieścia pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt jeden złotych i 89/100) od 19 stycznia 2013r.,

- 2 195 674,29zł (dwa miliony sto dziewięćdziesiąt pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote i 29/100) od 21 stycznia 2014r.;

2.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

3.  szczegółowe wyliczenie kosztów procesu pozostawia referendarzowi sądowemu w oparciu o zasadę stosunkowego ich rozliczenia, wynikającą z art. 100 kpc, przy przyjęciu, że powód wygrał proces w 38 %.

Nie było kwestionowane, iż 3 października 2011r. strony zawarły umowę nr (...) o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa wielofunkcyjnego budynku (...) Centrum (...) ( (...))” obejmująca wykonanie budynku i obiektów towarzyszących, wjazdów, dojazdów, parkingów oraz infrastruktury technicznej, w tym przebudowy (przekładek) sieci i infrastruktury podziemnej zlokalizowanej w sąsiedztwie (...) - Sportowej (...) oraz ulic (...). Szczegółowy zakres zamówienia określono w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym w szczególności specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, szczegółowej instalacji technicznej instalacji niskoprądowych, kosztorysie ofertowym, dokumentacji projektowej, które to stanowiły integralną część umowy. Umowa zawarta została w wyniku wyłonienia powódki, jako wykonawcy inwestycji, w ramach przetargu nieograniczonego na „Budowę wielofunkcyjnego budynku (...) Centrum (...) ( (...)). (...).271.1.41.2011.

W § 7 umowy za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe na kwotę 252.689.025,56 zł brutto, zgodnie z ceną ofertową. Wartość kosztorysowa robót objętych przedmiarem wynosiła 205.438.232,16 zł i została powiększona o podatek VAT w wysokości 23%. W ust. 2 zastrzeżono, iż wynagrodzenie ostateczne zostanie ustalone w oparciu o obmiar powykonawczy stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu powykonawczego, który zostanie dostarczony przez wykonawcę wraz z dokumentami odbiorowymi.

Zgodnie z § 13 ust. 1 umowy na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych strony zastrzegły stosowanie kar umownych. Zamawiający miał prawo naliczyć wykonawcy kary umowne za:

a)  zwłokę w wykonaniu części robót, dla których uzgodniono umownie termin realizacji w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót, opracowanym zgodnie z § 5 umowy w wysokości 15.000zł,

b)  zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 100.000zł za każdy zakończony dzień zwłoki, z wyłączeniem sytuacji opisanej w lit. a) i d),

c)  zwłokę w usunięciu wad przedmiotu umowy – w wysokości 10.000zł za każdy zakończony dzień zwłoki, licząc od dnia wyznaczonego na ich usunięcie,

d)  zwłokę w dostarczeniu kompletnej dokumentacji odbiorowej, o której mowa w § 9
ust. 4 umowy – w wysokości 10.000zł za każdy zakończony dzień zwłoki, licząc od dnia wyznaczonego na rozpoczęcie odbioru końcowego robót,

e)  za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn, za które odpowiada wykonawca – w wysokości 5% wynagrodzenia brutto.

Wykonawca miał prawo naliczyć zamawiającemu kary umowne:

a)  za zwłokę w dokonaniu odbioru końcowego robót – w wysokości 15.000zł za każdy zakończony dzień zwłoki, licząc od dnia następującego po dniu, w którym odbiór miał być zakończony,

b)  za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które odpowiada zamawiający w wysokości 5% wynagrodzenia brutto.

W ust. 2 ustalono, iż łączna wysokość kar umownych nie mogła przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy, ustalonego w §7 ust. 1 umowy, natomiast w ust. 3 strony zastrzegły sobie możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, jeżeli wysokość szkody przewyższy wysokość kary. W § 15 umowy przewidziano również prawo odstąpienia; zgodnie z jej zapisem poza przypadkami określonymi w kodeksie cywilnym, zamawiający miał prawo odstąpić od umowy:

1)  w przypadku nie rozpoczęcia przez wykonawcę wykonywania obowiązków wynikających z umowy w terminie 60 dni od dnia jej zawarcia,

2)  jeżeli wystąpią istotne zmiany powodujące, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (art. 415 prawa zamówień publicznych),

3)  wykonawca nie podjął realizacji robót pomimo przekazania placu budowy, w ciągu 2 miesięcy od daty przekazania placu budowy, chyba że podjęcie realizacji robót wynika z przyczyn, za które nie odpowiada wykonawca,

4)  wykonawca pomimo uprzednich pisemnych zastrzeżeń inspektora nadzoru uporczywie nie wykonuje robót zgodnie z warunkami umownymi lub w rażący sposób zaniedbuje zobowiązania umowne,

5)  wykonawca zaniechał realizacji umowy, a w szczególności przerwał realizację robót na okres dłuższy od jednego miesiąca, chyba że zaniechanie realizacji umowy wynika z przyczyn, za które nie odpowiada wykonawca,

6)  wykonawca jest w zwłoce w realizacji robót w stosunku do zatwierdzonego harmonogramu rzeczowo-finansowego o co najmniej jeden miesiąc,

7)  wykonawca przystąpił do likwidacji swojej firmy, z wyjątkiem likwidacji przeprowadzonej w celu przekształcenia.

W sytuacji opisanej w ust. 1 pkt 1) zamawiający był zwolniony z obowiązku zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia. W ust. 2 wskazano, iż odstąpienie od umowy będzie dokonane na piśmie z podaniem przyczyn odstąpienia i wskazaniem terminu odstąpienia, z zastrzeżeniem, że termin nie może być krótszy niż 14 dni kalendarzowych.

6 sierpnia 2012r. strony zawarły do umowy aneks nr (...). Zawarcie aneksu poprzedzone było wymianą stanowisk stron, co do przedłużenia terminu realizacji umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia. Ostatecznie aneks dotyczył wyłącznie tego, że wygrodzenie powódki zostało zwiększone do kwoty 3 260 077,85zł brutto, z uwagi na: zmiany odnoszące się do zakresu rzeczowego branży ciepłowniczej, zwiększenie zakresu odbudowy wykopu w technologii ścianki berlińskiej, zaistnienia odmiennie od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenowych (skaliste piaskowce, występowanie wód gruntowych), dodatkowych pali betonowych.

Przed podpisaniem umowy, w toku postępowania przetargowego, powódka jako oferent wystosowała do pozwanego jako zamawiającego zapytania. Wśród zapytań było i to pytanie o treści: „Zgodnie z zapisem Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych punkt P.2.5.5. realizacja budynku (...) będzie mogła nastąpić po wykonaniu prac uzdatniających i uzyskanie certyfikatu zawierającego stwierdzenie, że teren został wyłączony ze strefy ochronnej i zakwalifikowany jako włączony pod zabudowę. W czyim zakresie jest wykonanie robót i uzyskanie powyższego certyfikatu (zamawiającego czy wykonawcy)”. Pozwany udzieli odpowiedzi, że prace związane z uzdatnianiem terenu pod lokalizację (...) Centrum (...) zostały zakończone.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała w punkcie 3.6., że wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania wszelkich odpadów zgodnie z ustawą z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz ustawą z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i dostarczenia zamawiającemu odpowiednich dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych wymogów (karty odpadów).

Okoliczności powyższe nie były sporne między stronami.

Sąd Okręgowy ustalił, iż powódka dla realizacji umowy przygotowała harmonogram rzeczowo – finansowy prac, który został przyjęty przez pozwanego. Przystąpiła do realizacji inwestycji z tym, że przekazany powódce plac budowy nie obejmował ul. (...), bowiem w rejonie inwestycji min. trwała budowa (...), miało miejsce wiele imprez jak np. Targi Górnicze. Wyłączenie zatem ul. (...) z funkcjonowania, w dacie przekazania pozostałej części placu budowy wiązało się z utrudnieniami, ale i ze stratami finansowymi dla pozwanego. To powódka około miesiąc później wystąpiła o udostępnienie tej ulicy na potrzeby prowadzenia inwestycji. Inżynier rezydent, będący koordynatorem prac inżyniera kontraktu uważał, że można przyjąć dodatkowy protokół przekazana placu budowy z dnia 13 stycznia 2012 r. w którym zawarto, że zapis „z wyłączeniem ul. (...)” widniejący w protokole przekazania budowy przestaje obowiązywać, co jest jednoznaczne z przekazaniem wykonawcy całego placu budowy. Pozwany pismem z 9 marca 2012 r., poinformował powódkę o odmowie podpisu protokołu przekazania placu budowy z 13 stycznia 2012 r., z uwagi na przyjęcie, że cały plac budowy (łączne z ul. (...)) został przekazany powódce 19 października 2011r., zgodnie z zapisem w protokole przekazania budowy o treści: „Wykonawca przejmuje plac budowy z wyłączeniem ul. (...) według załącznika graficznego pn Plan zagospodarowania terenu” został anulowany stosownym pismem.

Jak ustalono, po faktycznym przestąpieniu do prac, prace nie przebiegały zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym, na wstępie powódka podjęła min. decyzję, by dokonać oceny zanieczyszczenia terenu. O skażeniu gruntu powódkę poinformował dopiero podwykonawca. Prace wstrzymano, a powódka podjęła działania w kierunku oceny zanieczyszczenia gruntu. Własną ocenę sporządził także pozwany. W wyniku wymiany stanowisk, pozwany z powołaniem na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wskazywał powódce, że zagospodarowanie wszelkich odpadów miało nastąpić zgodnie z tą Specyfikacją oraz że powódka nie powinna na czas oceny zanieczyszczenia gruntu wstrzymywać prac. Zdaniem powódki prace powinny być wstrzymane. Prace kontynuowano bez wprowadzenia istotnych zmian technologicznych. Jak ustalono, nieścisłości związane ze skażeniem gruntu nie stanowiły przeszkód do prowadzenia prac związanych z tym zagadnieniem, lecz pozwany konsekwentnie utrzymywał, że prace mają być zrealizowane w cenie kontraktu.

Nie było kwestionowane, iż pismem z 6 marca 2012r. powódka poinformowała pozwanego, że przekazuje zestawienia ilości wywiezionego do utylizacji żużlu z hałdy zlokalizowanej na terenie budowy wraz z dokumentami potwierdzającymi wagę oraz karty przekazania odpadu. Pozwany, pismem z 9 marca 2012r.odmówił uznania ewentualnego roszczenia powódki wynikającego z tytułu zapłaty za wywóz i utylizację odpadu oznaczanego kodem 10 05 01, wyższego niż 4 zł za tonę. Sąd pierwszej instancji ustalił, że część z tych odpadów została przez powódkę wykorzystana na utwardzenie swojego zaplecza, czyli miejsca zorganizowanego na potrzeby prowadzenia prac budowlanych.

Stwierdził sąd nadto, iż w trakcie prac budowlanych powódka stwierdzała wady dokumentacji projektowej, które zgłaszała pozwanej. Chodziło tu o brak rzędnych położenia, głębokości posadowienia kabla średniego napięcia w dokumentacji projektowej dla robót elektrycznych, co zostało poprawione. W terenie stwierdzono też wiele kolizji cieplnej i wodociągowej np. z przewodami teletechnicznymi, kolizji cieplnej i wodociągowej z czerpnią powietrza dla (...).

Sąd Okręgowy ustalił, że powódka w toku prac zdecydowała się na zlecenie firmie (...) weryfikacji projektu w zakresie konstrukcji dachu obiektu tzw. (...), a przeprowadzona weryfikacja doprowadziła do konkluzji, że konstrukcja może powodować rezonans, co grozić może zawaleniem obiektu podczas jego eksploatacji. Te wady przekazywane były pozwanemu i w ramach nadzoru autorskiego do projektanta, strony prowadziły szeroką korespondencję. Projektant czynił rewizje projektu, ale odmiennie niż powódka uważał w wielu sytuacjach, że nie zachodzi potrzeba wykonywania i wydawania rysunków zamiennych. Współpraca w związku ze zgłaszanymi wadami dokumentacji projektowej układała się źle. Projektant ostatecznie nie uznał zarzutu powódki o wadzie projektu w zakresie konstrukcji dachu (...), tzw. (...).

Stwierdził sąd w oparciu o dowód z opinii biegłych (...) Przyrodniczego w B., że dokumentacja projektowa przekazana powódce przez pozwanego miała liczne usterki, niedociągnięcia, braki, niedoróbki, a nawet błędy, które dotyczyły zarówno budynku maszynowi chłodu, jak i budynku (...). Błędne decyzje i rozwiązania projektowe skutkowały tym, że powódka nie miała możliwości realizacji powierzonych jej do wykonania robót budowlanych związanych z realizacją budynku maszynowni chłodu. Projektant w trakcie prowadzonej realizacji wykonywał projekty zamienne dla robót, które powinny być realizowane w ramach prac projektowych, realizowana była naprawa błędów projektowych powstałych rozbieżności. Na brak realizacji robót budowlanych związanych z budynkiem maszynowni chłodu wpływ miały również stwierdzone kolizje z uzbrojeniem technicznym, które wymagały odrębnego projektowania i rozwiązania, decyzjami wstrzymującymi wydawanymi przez inżyniera kontraktu w zakresie zarówno robót budowlanych oraz prowadzenia projektowania warsztatowego, jak i w zakresie konstrukcji stalowej tego obiektu, opóźnionym przez pozwanego przekazaniem tego fragmentu placu budowy powódce. Realizacja prac dotyczących projektu warsztatowego konstrukcji stalowej obarczona była prawie do końca pobytu powódki na budowie koniecznością wprowadzenia zmian, jakie były następstwem wprowadzanych rewizji projektu. Zgodnie z prowadzonym kontraktem powódka powinna otrzymać projekt wykonawczy, który nie podlega zasadniczym zmianom i na podstawie niego realizować roboty budowlane lub konieczne projekty technologiczne wymagane dla realizacji prac. W oparciu o dowód z opinii biegłych Politechniki G. ustalono, że zaniedbania dotyczyły w tym przypadku takich etapów jak: programowanie inwestycji, rozpoznania uzbrojenia podziemnego, błędów założeniowych technologicznych, uzgodnień z użytkownikiem czynnego budynku (...). W zakresie budynku (...) przedłożona dokumentacja projektowa nie była kompletna, skoordynowana i pozbawiona błędów. Sąd Okręgowy stwierdził w oparciu o dowód z opinii biegłych Politechniki (...), że dokumentacja obarczona takimi wadami uniemożliwia prawidłową realizację obiektów. Wady dokumentacji projektowej nie dotyczyły jednak tej jej części, która obejmowała w swoim zakresie właściwości dynamiczne dachu (...) oraz projektu płyty stropowej dachu (...). W tym zakresie dokumentacja była poprawna, a odmienna ocena dokonana na zlecenie powódki przez (...) sp. z o. o. w zakresie opisu technicznego tego zagadnienia nie była zasadna, jak stwierdzono w oparciu o dowód z opinii biegłych (...) Przyrodniczego w B..

Poza sporem było, że powódka, w trakcie realizacji umowy, przygotowała dokumentację warsztatową konstrukcji stalowej budynku maszynowni chłodu. Pismem z 24 sierpnia 2012 r. inżynier kontraktu dokonał weryfikacji i zaakceptował pod kątem zgodności z umową dokumentację konstrukcji stalowej maszynowni chłodu. Powódka przygotowała też projekt warsztatowy stalowej konstrukcji budowlanej dla obiektu (...); pismem z 6 sierpnia 2012 r. inżynier kontraktu poinformował powódkę, że dokonał weryfikacji i zaakceptował pod kątem zgodności z umową dokumentację warsztatową konstrukcji stalowej dla części 4,5,6,7 budynku (...) oraz systemy zabezpieczenia konstrukcji.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że pismem z 1 października 2012r. powódka złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym jako przyczynę podając, że zamawiający pozostawał w zwłoce z dostarczeniem prawidłowej dokumentacji. W oświadczeniu o wypowiedzeniu powódka powołała się na pismo z 20 września 2012r., w którym wskazała, że dotychczas nie otrzymała prawidłowej dokumentacji w zakresach tam określonych i wyznaczyła ostatecznie dodatkowe terminy na jej dostarczenie pod rygorem odstąpienia od umowy w trybie art. 491 § 1 kc. Powódka podała ponadto, iż zamawiający nie tylko nie dostarczył dokumentacji w wymaganym terminie, lecz 27 września 2012 r. przesłał do niej pismo zawierające oświadczenie, z którego wynika, że takiej dokumentacji nie dostarczy, co stanowiło o zamiarze braku realizacji tego obowiązku przez zamawiającego, który pozostawał w zwłoce z wykonaniem swoich podstawowych zobowiązań umownych. W piśmie z 20 września 2012r., na które powołała się powódka w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, wskazano, że jako wykonawca oczekuje prawidłowego projektu wykonawczego w zakresie konstrukcji stalowej w obszarze (...).

Poza sporem było ponadto, że wobec złożonego przez powódkę oświadczenia z 1 października 2012r., powódka naliczyła pozwanemu karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia brutto tj. w kwocie 12.634.451,28 zł, jako podstawę podając § 13 ust. 1 pkt 2b umowy, który przewidywał ją za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn za które odpowiada zamawiający.

Pismem z 17 września 2012r. pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powołaniem na opóźnienie wykonawcy w wykończeniu obiektu (...) tak dalekie, że nie jest prawdopodobne, aby wykonawca ukończył obiekt w czasie umówionym, oraz zaniechaniem wykonywania prac zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo -finansowym, co spowodowało zwłokę w realizacji robót w stosunku do zatwierdzonego harmonogramu powyżej jednego miesiąca.

Pismem z 22 października 2012r., pozwany złożył powódce oświadczenie o potrąceniu na kwotę 12 797 455, 17zł. Jako podstawę potrącenia wskazał, iż wynika ona z naliczonej przez pozwanego kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiada wykonawca. Na taką kwotę pozwany wystawił notę księgową nr (...) z 17 września 2012r. Potrącona suma składała się z należności za roboty budowlane wykonane przez powódkę w sierpniu 2012 r. zgodnie z fakturą z 20 września 2012r. na kwotę 6 068 005,74zł oraz należności za roboty budowlane wykonane przez powódkę we wrześniu i październiku 2012r. zgodnie z fakturami z 30 listopada 2012r. i 19 grudnia 2012r. na kwoty 5 876 162,31zł i 3 325 671,89zł.

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dokumenty wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zeznania wymienionych w nim świadków oraz dowód z dwóch opinii biegłych, które Sąd Okręgowy uznał za zbieżne w zakresie dotyczącym kwestii specjalistycznych. Rozbieżności między opiniami, jak wskazano, dotyczyły zagadnień natury prawnej, leżących poza kompetencjami biegłych i nie wpływały na wartość opinii.

W tym stanie rzeczy przyjął sąd pierwszej instancji, iż strony procesu łączyła umowa o roboty budowlane do której zastosowanie mają przepisy art. 647 kc i nast. Uznał, że poczynienie przez strony zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia od umowy ( art. 395 § 1 kc) nie wpływa na korzystanie przez nie z ustawowego prawa odstąpienia od umowy. Zważył, że strony w § 15 łączącej je umowy określiły zarówno dla pozwanego, jako zamawiającego, jak i dla powódki jako wykonawcy, prawo odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy wskazał, że wspomniane umowne uprawnienie może przysługiwać obu stronom w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. W razie wykonania prawa odstąpienia, umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. Zważył, że umowne prawo do odstąpienia od umowy ma charakter kształtujący i jest wykonywane przez złożenie oświadczenia, powodującego ustanie ze skutkiem ex tunc więzi obligacyjnej łączącej dotychczas strony, zaś do skutecznego wykonania uprawnienia dochodzi jedynie wtedy, gdy strona odstępująca od umowy zachowała termin do jego realizacji, a ponadto wystąpiły okoliczności uzasadniające, według przepisów prawa materialnego lub treści stosunku prawnego, wykonanie tego uprawnienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego niezbędnym elementem oświadczenia woli stanowiącego wykonanie uprawnienia kształtującego jest więc wskazanie okoliczności, które spowodowały odstąpienie od umowy. Zważył, że powódka jako podstawę odstąpienia od umowy podała art.491 § 1 kc w zw. z art. 647 kc oraz § 3 ust. 1 umowy i podnosiła, że w zakresie wskazanym w piśmie z 20 września 2012r. (dotyczącego obszaru (...)) nie otrzymała prawidłowej dokumentacji mimo wyznaczenia dodatkowych terminów pod rygorem odstąpienia od umowy, natomiast 27 września 2012 r. zamawiający pisemnie oświadczył, że takiej dokumentacji nie dostarczy. Sąd pierwszej instancji zważył, iż skoro podstawę odstąpienia od umowy powódka identyfikowała z wadliwością dokumentacji dotyczącej tylko obszaru (...), to wobec ustalenia faktycznego, że w tym zakresie dokumentacja była w pełni poprawna, odstąpienie powódki od umowy należało ocenić jako bezskuteczne. Jego zdaniem nie zaistniał niezbędny element oświadczenia woli stanowiącego wykonanie uprawnienia kształtującego, bowiem dokumentacja projektowa w zakresie w jakim stanowiła o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie była wadliwa.

Wobec powyższego uznano iż powódka nie była uprawniona do żądania 12 797 455,17 zł z tytułu kary umownej na podstawie §13 ust. 1 pkt 2b umowy, który przewidywał ją za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które odpowiada zamawiający. Kara umowna wynosiła 5% wynagrodzenia brutto ustalonego w § 7 ust. 1 umowy. To żądanie pozwu oddalono jako nieusprawiedliwione co do zasady.

Sąd pierwszej instancji oceniał nadto skuteczność odstąpienia od umowy przez pozwanego, zważywszy, że jako podstawę wskazano opóźnienie wykonawcy w wykończeniu obiektu (...) tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby go ukończono w czasie umówionym, oraz zaniechaniem wykonywania prac zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo-finansowym, co spowodowało zwłokę w realizacji robót w stosunku do zatwierdzonego harmonogramu powyżej 1 miesiąca. Jako podstawę wypowiedzenia wskazano art. 635 kc w zw. z art. 656 kc oraz § 15 ust. 1 pkt 6 umowy.

Sąd zważył, iż prawo odstąpienia od umowy z art. 635 kc nie jest zależne od zawinienia przyjmującego zamówienie, lecz od tego, czy przyjmujący zamówienie spóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła w takim stopniu, że zachodzi nieprawdopodobieństwo jego ukończenia w umówionym czasie. Nie może on jednak od umowy odstąpić, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane, bowiem jeśli przyjmujący zamówienie nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia się przyjmującego zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy.

Wskazał, że ustalono, iż przyczyna opóźnienia nie pozostawała po stronie powódki, w znaczeniu spóźnienia się z rozpoczęciem przez nią wykonania umowy, czy realizacją umowy. Po stronie pozwanego bowiem zaistniały okoliczności związane z maszynownią chłodu, terminem przekazania całego placu budowy, czy istnieniem wad projektowych dotyczących obiektów będących przedmiotem realizacji, innych niż obszaru (...), ale istniejących i wymagających rewizji. Wykonawca nie był w stanie realizować zadania inwestycyjnego w terminach i zakresach określonych w harmonogramie rzeczowo – finansowym z przyczyn po stronie zamawiającego, więc zdaniem Sądu Okręgowego nie można przypisać mu spóźnienia z rozpoczęciem i realizacją wykonania umowy. Zaznaczył, iż jeżeli w toku robót budowlanych potrzebna pozostaje rewizja dokumentacji projektowej, to o ile jest prawdopodobieństwo, że zadanie inwestycyjne nie zostanie ukończone w terminie, to nie wynika ono z opróżnienia się powódki jako przyjmującego zamówienie, warunkującego prawo pozwanego jako zamawiającego do odstąpienia od umowy. Ostatecznie sąd uznał, iż także po stronie pozwanego nie powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na zasadzie § 15 ust. 1 pkt 6 umowy - gdy wykonawca jest w zwłoce w realizacji robót w stosunku do zatwierdzonego harmonogramu rzeczowo - finansowego o co najmniej 1 miesiąc.

Sąd pierwszej instancji następnie ocenie w aspekcie regulacji art. 498 kc i art. 499kc poddał oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności z wierzytelnościami powódki z tytułu wykonanych przez powódkę robót budowlanych na kwotę łącznie 12 898 405,33zł na zasadzie § 13 ust. 2 b umowy.

Uznał, iż jeżeli po stronie pozwanego nie wystąpiło uprawnienie do odstąpienia od umowy, to dokonane przez niego potrącenie z tytułu kary umownej było nieskuteczne, jako mające za swoją podstawę właśnie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Nie wywołało więc skutków prawnych, albowiem pozwany nie był wierzycielem z tytułu takiej kary umownej w stosunku do powódki. Brak skutecznie dokonanego przez pozwanego potrącenia uprawniał więc powódkę do żądania zapłaty należności za wykonane roboty budowlane w kwocie 12 898 405,33zł, na którą powołano się w potrąceniu, kwalifikowanym jako niewłaściwe uznanie długu. To roszczenie powódki, o zapłatę należności za wykonane roboty budowlane w kwocie 12 898 405,33zł, uznano zatem za usprawiedliwione co do zasady oraz wysokości.

O odsetkach ustawowych za opóźnienie od tego żądania, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 kc, licząc je od daty terminu płatności faktur za wykonane przez powódkę roboty budowlane.

Za uzasadnione uznano żądanie zapłaty kwoty 115 953,13zł, stanowiącej zapłaconą przez powódkę niesłusznie karę umowną, co do której pozwany nie uzyskał umownego uprawnienia z uwagi na przyjęcie bezskuteczności odstąpienia od umowy.

Jeśli chodzi o żądanie zapłaty za projekty konstrukcji stalowej budynku (...) i maszynowni chłodu, sąd pierwszej instancji ustalił, że zostały one zaakceptowane na etapie poprzedzającym odstąpienia od umowy. Co do zasady zatem po stronie powódki, w ramach wykonania umowy, należna pozostała zapłata za ich przygotowanie. Kwota dochodzona pozwem z tego tytułu nie była przez pozwanego kwestionowana, zatem żądanie to uwzględniono.

Kwota 1 284 474,79zł tytułem całkowitego kosztu robót tymczasowych związanych z organizacją budowy również została uznana za należną, w oparciu o art. 647 kc. Sąd Okręgowy wskazał, iż zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia powódka miała urządzić zaplecze budowy dla potrzeb własnych oraz ponosić w okresie realizacji inwestycji do dnia wystawienia przez inżyniera świadectwa przyjęcia robót kosztów zużycia mediów wraz z innymi kosztami eksploatacyjnymi związanymi ze zrealizowanym przedmiotem zamówienia. Wobec przyjęcia bezskuteczności odstąpienia od umowy była ona dalej wiążąca, lecz faktycznie zadanie inwestycyjne zrealizowane zostało przez inny podmiot, co Sąd musiał uwzględnić w sprawie, zgodnie z art. 316 § 1 kpc. Spowodowało to niemożność realizacji przedmiotu zamówienia, lecz zdaniem Sądu Okręgowego powódka zachowała uprawnienie do dochodzenie zapłaty należności obejmującej żądane przez nią wynagrodzenie z umowy w zakresie kosztu robót tymczasowych związanych z organizacją budowy. Kwota dochodzona pozwem z tego tytułu nie była przez pozwanego kwestionowana, zatem żądanie to zostało uwzględnione.

Odsetki ustawowe za opóźnienie od kwot: 115 953,13zł, 795 246,37zł i 1 284 474,79zł zostały przez Sąd uwzględnione od daty doręczenia pozwanemu odpisu pozwu, jako wezwania do zapłaty 455 kc, na zasadzie art. 481kc.

Żądanie zapłaty 8.609.450,83zł z tytułu kosztów wykonania różnych badań gruntu oddalono, uznając, że roboty ziemne przeprowadzono ostatecznie bez wprowadzenia istotnych zmian technologicznych, które stanowiły podstawę ustalenia wartości prac w tej pozycji kontraktu. Należności z tytułu prac dodatkowych, ponad uzgodnienia umowne, związanych z zanieczyszczeniem gruntu, uznano za niezasadne.

Oddaleniu uległo również żądanie zapłaty 3 262 712,30zł, bowiem nie ustalono wyłącznie przyczyn leżących po stronie pozwanego, a powodujących niemożność realizacji kontraktu jako całości. Ustalenia faktyczne, zdaniem sądu pierwszej instancji, nie pozwoliły na przyjęcie, że braku zysku nie spowodował wyłącznie pozwany, w świetle skomplikowanego przebiegu procesu inwestycyjnego i uchybień po obu stronach umowy.

O kosztach procesu wyrzeczono na podstawie art. 108 § 1 kpc, polecając ich wyliczenie referendarzowi sądowemu, w oparciu o zasadę stosunkowego ich rozdzielenia z art. 100 kpc.

Apelację od tego wyroku wniosły obie strony.

Powódka zaskarżyła wyrok w części, tj. w pkt 2., w którym oddalono powództwo oraz w pkt 3., w którym Sąd pierwszej instancji orzekł o kosztach postępowania.

Powódka, po sprecyzowaniu stanowiska na rozprawie apelacyjnej 21 lutego 2020r., wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda ponad kwotę zasądzoną przez Sąd pierwszej instancji kwoty 22.298.133,69zł wraz z odsetkami ustawowymi od 19 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 1 stycznia 2016 r. oraz przyjęcie, że powódka jest uprawniona do zwrotu kosztów postępowania przed sądem pierwszej instancji w 100% oraz o zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucała naruszenie przepisów postępowania przez błędną ocenę części dowodów i nierozważenie wszystkich okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, poprzez obrazę art. 233 § 1 kpc. Powódka podnosiła, iż doszło do dowolnej i sprzecznej z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego oceny treści umowy oraz opisanej w apelacji korespondencji stron wraz z zeznaniami świadków L. Ł., P. T., M. W. składanymi na rozprawie 28 października 2014r. i w konsekwencji uznanie, że wartość robót ziemnych jest ustalana na podstawie technologii wykonania prac, a brak zmiany technologii oznacza brak dodatkowych kosztów z tytułu wykonania prac ziemnych. Podnosiła, że nie budzi wątpliwości, iż technologia wykonania prac ziemnych przy realizowaniu obiektów, takich jak (...) Centrum (...) jest niezmienna, a o cenie decyduje rodzaj podłoża i kod odpadów, które są wytwarzane w trakcie realizacji robót, a także termin, w jakim wykonawca prac ziemnych zostanie poinformowany o zanieczyszczeniu gruntu kodzie odpadów. Zarzut ten dotyczył nadto oświadczenia powódki o odstąpieniu od umowy z pozwanym i uznanie, że odstąpienie od umowy oraz poprzedzające je pismo wzywające pozwanego do dostarczenia powodowi projektu wolnego od wad, dotyczyły wyłącznie obszaru tzw. Doliny, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych oświadczeń dowodzi, że powódka odstąpiła od umowy, ponieważ pozwany odmówił dostarczenia powodowi projektu całego budynku (...) wolnego od wad, co uniemożliwiało realizację inwestycji.

W apelacji zarzucano także naruszenie przez Sąd Okręgowy art. 328 § 2 kpc przez sporządzenie uzasadnienia w odniesieniu do rozstrzygnięcia o żądaniu zapłaty 8.609.450,83zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez powoda za prace związane z usuwaniem i utylizacją gruntu skażonego metalami ciężkimi w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną.

Skarżąca wskazywała ponadto na naruszenie prawa materialnego w postaci art. 471kc w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 31 ustawy prawo o zamówieniach publicznych przez oddalenie żądania zapłaty przez pozwanego 8.609.450.83zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez powoda za prace związane z usunięciem i utylizacją gruntu skażonego metalami ciężkimi, pomimo ustalenia, że obowiązkiem pozwanego było przygotowanie placu budowy pod inwestycję, w tym uzdatnienie terenu pod lokalizację (...) w K. i pomimo przyjęcia, że odpowiedzialność za niewykonanie tego obowiązku ponosi pozwany. Zarzucała nadto naruszenie art. 491 § 1 kc w zw. art. 65 § 1 kc przez błędne przyjęcie, że powód nie odstąpił skutecznie od umowy o roboty z winy pozwanego, co w konsekwencji spowodowało oddalenie żądania zasądzenia kwoty 12.797.455,17zł z tytułu kary umownej oraz kwoty 3.262.712,30zł z tytułu zwrotu kosztów ogólnych, jakie nie zostały pokryte z zysku z przyczyn leżących po stronie pozwanego, podczas gdy prawidłowa wykładnia oświadczenia o odstąpieniu i uwzględnienie okoliczności w jakich zostało złożone prowadzi do wniosku, że powódka skutecznie odstąpiła od umowy z pozwanym i jest uprawniona do żądania kary umownej za odstąpienie z winy pozwanego, jak i kosztów ogólnych, jakie nie zostały pokryte z zysku. W apelacji wskazano, iż Sąd pierwszej instancji pominął, że projekt obarczony był licznymi i poważnymi błędami, nie zawierał danych koniecznych do zweryfikowania jego prawidłowości w zakresie zaprojektowania D., a pozwany odmawiał zarówno dostarczenia tych danych, jak i dokonania własnych obliczeń co uniemożliwiało powodowi upewnienie się, że wykonanie obiektu nie będzie zagrażało bezpieczeństwu. Ewentualnie zarzucano ponadto naruszenie art. 414 kc w zw. z art. 410 § 1 kc przez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy powódka wykonała prace nie wchodzące w pierwotny zakres prac, określony w Umowie o roboty, za które nie otrzymała należnego wynagrodzenia, w związku z czym pozwany stał się bezpodstawnie wzbogacony jej kosztem.

Skarżąca podnosiła, iż wykazano naruszenie przez pozwanego podstawowych obowiązków umownych, a także obowiązków zamawiającego wynikających z prawa zamówień publicznych i współdziałania przez wierzyciela w wykonaniu zobowiązania określonego w art. 354 § 2 kc.

Zdaniem skarżącej Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny dotyczący pojawienia się problemu skażonego gruntu w trakcie realizacji robót, nie dokonał jednak prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego sprawy pod normy prawne. Wskazywała, że zgodnie z art. 647 kc, dokonanie wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w tym przekazanie całego terenu budowy i dostarczenie projektu należy do podstawowych obowiązków inwestora w ramach umowy o roboty budowlane. Tego rodzaju obowiązki obciążały pozwanego, który jednak nie przekazał powódce całego terenu, a dodatkowo teren przekazany posiadał grunt skażony, który wymagał przeprowadzenia specjalnej procedury utylizacyjnej. Podnosiła, że obowiązkiem pozwanego - zamawiającego, działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, było opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Na tak przygotowanej dokumentacji bazuje przystępujący do przetargu, gdy ocenia, czy związanie się określonym kontraktem realizuje jego interesy ekonomiczne. Powódka założyła, że wykonanie prac ziemnych będzie możliwe do zrealizowania po cenach rynkowych dla robót ziemnych opisanych w SIWZ i w oparciu o to założenie kalkulowała swoją ofertę, zaś pozwany nie ujawnił zanieczyszczenia gruntu metalami ciężkimi, ale zapewnił skarżącą, że teren budowy został oczyszczony i nadaje się do realizacji inwestycji, także w wyniku jej zapytania na etapie procedury przetargowej, dotyczącego punktu P.2.5.5. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót celem ustalenia w czyim zakresie obowiązków jest uzyskanie certyfikatu potwierdzającego, że teren pod lokalizację (...) został wyłączony ze strefy ochronnej i zakwalifikowany jako włączony pod zabudowę. Powódka uzyskała informację, że prace związane z uzdatnieniem gruntu pod lokalizację (...) zostały zakończone, stąd nie było podstaw do założenia, że grunt może być skażony również z tego powodu, że grunt pozyskany w trakcie budowy (...) planowano przeznaczyć w późniejszej fazie robót do urządzania terenów zielonych, jak również do zasypu czy też wbudowania w podłoże, jak wskazała to Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Apelująca wskazywała, iż także umowa zawartą pomiędzy pozwanym a wykonawcą, któremu powierzono dokończenie prac przy (...) po opuszczeniu placu budowy przez powódkę, zobowiązuje wykonawcę do rozeznania rynku i przedstawienia Inżynierowi Kontraktu najkorzystniejszej oferty na wywóz i składowanie materiałów wtórnych oraz dokumentacji związanej z realizacją utylizacji odpadów, co także potwierdza, iż umowa tej kwestii nie reguluje wyczerpująco. Skarżąca podnosiła, iż brak konieczności zmiany technologii wykonania robót nie może świadczyć o tym, że jej roszczenie nie zasługuje na uwzględnienie. Motywowała, iż z uwagi na naruszenie umowy oraz prawa zamówień publicznych przez pozwanego musiała pilnie zaangażować do wykonania robót ziemnych podwykonawcę dysponującego uprawnieniami do utylizacji tych konkretnych zanieczyszczeń, zgodnie z ustawą 41 ust. 1 ustawy o odpadach, których pierwotny podwykonawca nie posiadał. Skarżąca podnosił, że ze względu na zaleganie zanieczyszczonego gruntu na różnych głębokościach i możliwość zmieszania z gruntem niezanieczyszczonym, nie było możliwe kontynuowanie umowy z dotychczasowym podwykonawcą robót ziemnych. W konsekwencji powódka zawarła umowę z Przedsiębiorstwem Budownictwa (...), którego wynagrodzenie wyniosło 18.525.850,75zł. Podnosiła ostatecznie, iż fakt wykonania prac, jak i ich koszt, nie były nigdy kwestionowane przez pozwanego. Powódka zaznaczała, iż niezwłocznie po wykryciu zanieczyszczenia gruntu zawiadomiła o tym pozwanego, który, uchylał się od współdziałania i zignorował istotę zagrożenia, nalegając na nieprzerywanie prac, jednocześnie grożąc usunięciem powódki z placu budowy, co spowodowałoby dalsze szkody po jej stronie. Podnosiła przy tym, iż badania gruntu przeprowadzone niezależenie na zlecenie powoda (przez Główny Instytut Górnictwa) i pozwanego (przez firmę (...)) potwierdziły zanieczyszczenie gruntu metalami ciężkimi jak cynk. ołów, kadm, arsen; pozostawienie skażonego gruntu na otwartej przestrzeni, spowodowałoby przesiąkanie zanieczyszczeń do gruntu i dalsze skażenia, prowadzące w ostateczności do katastrofy biologicznej. Wywiezienie tego gruntu i zutylizowanie przez specjalistyczną firmę zostało ostatecznie wykonane na koszt powódki. Podkreślano także, iż w związku z wykryciem gruntów skalistych (piaskowca) pozwany zawarł z powódką aneks 6 sierpnia 2012r. nr (...) i zobowiązał się do podwyższenia jej wynagrodzenia w zamian za dodatkowe prace związane z usunięciem piaskowca, a następnie za tę część prac zapłacił należne wynagrodzenie . Pozwany nie twierdził wówczas, że usunięcie gruntów skalnych mieści się w cenie kontraktowej należnej powódce. Koszt wykonania prac ziemnych po wykryciu skażenia gruntu metalami ciężkimi wzrósł niemal dwukrotnie i stanowił istotną zmianę zlecenia, stąd powódka przyjęła, że ma podstawy do żądania zwrotu poniesionych kosztów, szczególnie gdy korzyść z przeprowadzonych prac czerpał wyłącznie pozwany i on spowodował ich konieczność (art. 471 kc) przez niewłaściwe wykonanie zobowiązania. Zdaniem apelującej szkoda w wysokości 8.609.450.83 zł brutto, odpowiadająca wysokości dodatkowo poniesionych kosztów robót ziemnych, zgodnie z art. 471 kc, powinna zostać przez pozwanego naprawiona. Jako ewentualną podstawę żądania wskazano art. 405 kc, jako, że pozwany wzbogacił się kosztem powódki, otrzymując od niej świadczenie i nie płacąc za wykonane prace. Apelująca wskazywała, iż poprzez naruszenie art. 233 § 1 kpc Sąd Okręgowy pominął zapisy w dzienniku budowy, z którego wynikało, że na placu budowy wykryto zanieczyszczenie gruntu metalami ciężkimi, potwierdzone następnie w badaniach, o czym powód niezwłocznie powiadomił pozwanego. Podnosiła, że Sąd uchylił się również od oceny ofert przedsiębiorstw: D., (...) S.A., (...) sp. z o.o. , (...) sp. z o.o. oraz umowy zawartej z firmą (...), w której określono m.in. zakres niezbędnych do prowadzenia prac, przy czym wynikało z nich, że żaden z oferentów nie zakładał zmiany dotychczasowej technologii wykonywania prac, a mimo tego ogólny koszt prac był o wiele wyższy niż pierwotnego wykonawcy; różnica ta wynikała z rodzaju odpadu, którego utylizacja wymagała odpowiednich zezwoleń. Wyłącznie firma (...) dysponowała decyzjami oraz zezwoleniami niezbędnymi do utylizacji gruntu skażonego metalami ciężkimi.

Zdaniem skarżącej ponadto Sąd pierwszej instancji błędnie uzależnił skuteczność odstąpienia od umowy wyłącznie od wyniku oceny przez biegłych prawidłowości konstrukcji stalowej dachu (...) w K., uznając za nieistotne liczne i potwierdzone przez biegłych wady projektowe dotyczące zarówno Maszynowni Chłodu jak i budynku (...), które uniemożliwiały realizację inwestycji pomimo ustalenia, że powódka nie miała możliwości realizacji powierzonych do wykonania robót budowlanych. Podkreślała, że pozwany pomimo upływu roku od dnia podpisania umowy o roboty i wezwań, nie przedstawił do dnia zejścia powoda z placu budowy - dokumentacji projektowej wolnej od wad, a dostarczona zgodnie z ustaleniami miała liczne usterki, niedociągnięcia, braki, niedoróbki, a nawet błędy . Apelująca podnosiła, że wykryte błędy w dokumentacji projektowej, a także nieprzewidziane kolizje, miały również wpływ na ocenę projektu konstrukcji stalowej dachu D., od czego Sąd pierwszej instancji błędnie uzależnił skuteczność odstąpienia od Umowy. Deklarowała skarżąca troskę o bezpieczeństwo budowli, która legła u podstaw konieczności rewizji projektu także w zakresie D. i wskazywała na obszerność opinii biegłych w tej części, co jej zdaniem potwierdzało powzięte wątpliwości. Zdaniem powódki Sąd Okręgowy niesłusznie rozważył skuteczność odstąpienie od umowy przez powoda wyłącznie w oparciu o ocenę prawidłowości konstrukcji stalowej dachu (...) tzw. (...), bowiem powódka miała wówczas uzasadnione obawy, że uzyskana dokumentacja dotycząca także innych robót niż dach (...) jest nieprawidłowa i nie chciała realizować inwestycji, co do której pełnego bezpieczeństwa nie miała pewności. Podnosiła, że sama postawa pozwanego, brak współpracy z jego strony oraz dokonywane rewizje projektów utwierdzały ją w przekonaniu, że otrzymana dokumentacja projektowa może zawierać wady, również w' zakresie dachu (...). Ostatecznie skarżąca powoływała się na istotny obowiązek pozwanego do niezwłocznego przekazania dokumentacji projektowej, czego nie uczynił, zatem jako podstawę wypowiedzenia z 1 października 2012r. wskazała art. 491 § 1 kc w zw. z art. 647 kc oraz § 3 ust. 1 umowy; jej zdaniem wykonawca nie ma obowiązku dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad, a zwłoka zamawiającego w dostarczeniu niewadliwego projektu budowlanego uzasadnia odstąpienie od umowy przez wykonawcę. Motywowała, iż po stronie pozwanego brak było również woli współdziałania z powódką w realizacji inwestycji, co przejawiało się również w opieszałym sposobie działania Inżyniera Kontraktu. W apelacji podnoszono, że Sąd pierwszej instancji naruszył również art. 65 § 1 kc, dokonując błędnej wykładni oświadczenia powódki z dnia 1 października 2012r. o odstąpieniu od umowy o roboty, opierając wykładnię oświadczenia wyłącznie na jego literalnej treści, nie uwzględniając warunków, w jakich zostało ono złożone. Z okoliczności towarzyszących wynikało, zdaniem skarżącej, że na odstąpienie przez nią od umowy wpływ miały istotne wady dokumentacji projektowej w zakresie całej inwestycji (nie tylko w zakresie tzw. Doliny), a także negowanie przez pozwanego potrzeby przedstawienia prawidłowego projektu oraz niereagowanie przez niego na zgłaszane wątpliwości powoda. Tym samym po stronie powodowej powstało roszczenie powoda o zapłatę kary umownej w wysokości 12 797 455.17 zł oraz o zapłatę kwoty 3 262 712,30 zł z tytułu zwrotu kosztów ogólnych, jakie nie zostały pokryte z zysku z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Brak zysku był tu spowodowany wyłącznie przez niewłaściwą postawę pozwanego, który nadto w toku procesu nie kwestionował wysokości kosztów ogólnych. Wskazała skarżąca, że zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem wartość robót do wykonania w okresie od 4 października 2011r. do 31 grudnia 2012r. miała wynieść 186.984.114,20zł, a z przyczyn leżących po stronie pozwanego wyniosła tylko 19.976.646,78zł, wobec czego przerób robót budowalnych wyniósł tylko 11% tego, co można było wykonać przy tych samych kosztach ogólnych, co stanowi 3.262.712,30 zł.

Pozwany wnosił o oddalenie apelacji powódki i zwrot kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwany w apelacji kwestionował w całości wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, zarzucając sprzeczność istotnych ustaleń Sądu ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i po sprecyzowaniu na rozprawie apelacyjnej 21 lutego 2020r., wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, względnie o jego uchylenie w części uwzględniającej powództwo i o skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania przed Sądami obu instancji, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Pozwany podnosił, jak dotychczas, że plac budowy został przekazany powódce w całości 19 października 2011r., natomiast liczba prac koniecznych do realizacji w oparciu o umowę łączącą strony była tak znaczna, że czasowe ograniczenia w dostępie do niektórych części placu budowy czy występujące kolizje z sieciami nie powinny wstrzymywać całości prac prowadzonych na budowie, a faktyczne wykorzystanie całości placu budowy od razu po przejęciu tego placu nie ma miejsca prawie nigdy w praktyce. Stąd skarżący nie podzielał opinii Sądu pierwszej instancji, iż sytuacja tego rodzaju stanowiła przeszkodę do rozpoczęcia realizacji prac budowlanych w innych częściach placu budowy. Pozwany podkreślał, że posiada bogate doświadczenie jako inwestor i praktycznie przy każdej większej inwestycji występują problemy bieżące i przeszkody w swobodnej realizacji prac budowlanych przez wykonawcę, nie prowadzą one jednak do stagnacji na budowie. Apelujący wywodził, że zgodnie z § 5 ust. 3 umowy wykonawca będzie przedkładał Inżynierowi Kontraktu skorygowany harmonogram w sytuacji, gdy harmonogram stanie się niespójny z faktycznym postępem prac, jednak powódka mając możliwość skorygowania harmonogramu i reorganizacji prac budowlanych, w tym budowy maszynowni chłodu, z możliwości tej nie skorzystała. Powódka miała prawo i zarazem obowiązek wynikający z zapisów umowy sporządzić korektę harmonogramu rzeczowo finansowego z uwzględnieniem w pierwszej kolejności robót, które mogła zrealizować w najbliższym czasie, czego nie zrobiła pomimo wezwania do złożenia takiego harmonogramu i deklaracji pomocy Inżyniera Kontraktu.

Pozwany twierdził dalej, że notorią objęte jest, iż powódka w okresie objętym sporem ( lata 2011-2012) miała problemy z terminową realizacją inwestycji w ramach umowy o roboty budowlane i także inni jej partnerzy odstępowali od umów. Pozwany wskazywał, że dokumentacja projektowa (nie obejmująca (...)) opracowana przez biuro (...) Sp. z o. o. z W., uzyskała prawomocne pozwolenie na budowę i tym samym nadawała się do realizacji robót budowlanych; została przed ogłoszeniem przetargu na roboty budowlane zweryfikowana przez zespół Inżyniera Kontraktu. Zamawiający zapewnił także nadzór autorski na czas realizacji robót budowlanych, podpisując stosowną umowę z biurem (...) sp z o.o. Zakres umowy o nadzór autorski dopuszczał również opracowywanie przez projektanta rozwiązań zamiennych, w uzasadnionych przypadkach. Jego zdaniem projektant prowadził czynny nadzór na budowie, uczestnicząc w radach budowy oraz prowadząc koordynację wielobranżową całego projektu, a jeśli projekt wymagał rewizji w toku realizacji, to nie uzasadnia to opóźnień powódki. Zarzucał, że powódka mimo takiej możliwości, nie zabiegała o zmianę umowy co do harmonogramu przebiegu prac, oczekując biernie, że sam zamawiający ( pozwany) zaproponuje przedłużenie czasu realizacji umowy. Tymczasem w interesie wykonawcy jest wydłużenie terminu realizacji, czy zmiana harmonogramu, aby zapobiec np. naliczeniu kar umownych przez zamawiającego. Apelujący zaznaczał, że w oparciu o tę samą - rzekomo wadliwą - dokumentację projektową nowy wykonawca robót wybudował bez większych przeszkód obiekt (...) dokumentacja ta została jedynie zaktualizowana o zakres robót, który wyłączono z realizacji ponieważ został już wykonawcy przez powoda. Dokumentacja jego zdaniem, mimo pewnych niedociągnięć, które były sukcesywnie korygowane przez nadzór autorski, nie była wadliwa .

Wobec powyższego apelujący podnosił, iż przyczyna opóźnienia robót leżała po stronie powódki, nie pozwanego i obejmowała okoliczności dotyczące terminu przekazania całego placu budowy, problemów z realizacją maszynowni chłodu oraz wad projektowych dokumentacji, dotyczącej obiektów innych niż obszar (...). Jego zdaniem brak działań i bierność powódki, spowodowane niemożnością zapewnienia terminowej realizacji robót budowlanych, doprowadziły do powstania opóźnienia, które czyniło nieprawdopodobnym wykonanie umowy w terminie i zarazem powstania zwłoki w stosunku do ustaleń harmonogramu powyżej 1 miesiąca. Pozwany podnosił ostatecznie, że podejmując decyzję co do dalszego postępowania w kwestii kontynuacji współpracy z powodem nie działał w sposób pochopny bez zapoznania się z zaistniałą sytuacją, jednak musiał brać pod uwagę fakt, iż inwestycja budowy (...) była częściowo finansowana ze środków unijnych, a odstępstwa od sposobu realizacji umowy zagrażały rygorem ich utraty.

W związku z powołanym wyżej okolicznościami pozwany w apelacji kwestionował co do zasady odpowiedzialność wobec powódki z tytułu odstąpienia od przedmiotowej umowy.

Powódka wnosiła o oddalenie apelacji pozwanego i zwrot kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki okazała się być częściowo zasadna, natomiast apelacja pozwanego nie mogła zostać w ogóle uwzględniona.

Na wstępie godzi się wskazać, iż poważnym mankamentem uzasadnienia zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji był brak szczegółowego przedstawienia dochodzonego roszczenia oraz uzasadnienia żądania pozwu, podobnie jak konkretnych zarzutów pozwanego wobec żądania pozwu. Powołanie się w tej mierze na numery kart, na których znajdują się pisma zawierające stanowiska procesowe stron, wprawdzie ostatecznie w spełnia wymogi stawiane pisemnemu uzasadnieniu wyroku i sprawia, że zaskarżone rozstrzygnięcie poddaje się weryfikacji instancyjnej, jednakże Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stoi na stanowisku, że zadaniem Sądu Okręgowego orzekającego w pierwszej instancji w tak zawiłej i wielowątkowej sprawie winno być szersze przedstawienie kwestii spornych między stronami, tak, by móc następnie w pełni odnieść się do nich w dalszej, rozważaniowej części pisemnego uzasadnienia wyroku. To również zostało zachowane w stopniu minimalnym w niniejszej sprawie. Kwestie sporne między stronami oraz ostateczne stanowisko przeciwników procesowych co do poszczególnych zagadnień będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie Sąd Odwoławczy wyinterpretował wprawdzie z dalszej treści pisemnych motywów sądu pierwszej instancji, jednak poważnie wpłynęło to na ostateczną ocenę uzasadnienia sądu pierwszej instancji.

Stan faktyczny był w znacznej mierze niesporny między stronami, zaś ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego znalazły pełne poparcie w zgromadzonym materialne dowodowym, zaoferowanym przez obie strony. Materiał ten nadto został prawidłowo oceniony, z zachowaniem zasady swobodnej, nie dowolnej oceny, o czym poniżej. Z tych przyczyn ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji Sąd Apelacyjny przyjął za własne, bez konieczności ponownego przytaczania (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r., II CSK 18/07, Lex nr 966804; orzeczenie Sądu Najwyższego z 13 grudnia 1935 r., C III 680/34 , Zb. Urz. 1936, poz. 379, z 14 lutego 1938 r., C II 21172/37, Przegląd Sądowy 1938, poz. 380 i z 19 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, Nr 4, poz. 83; wyrok Sądu Najwyższego z 9 marca 2006 r., I CSK 147/05).

Za częściowo nieskuteczny wypadało uznać zarzut naruszenia art. 233 kpc, który byłby uzasadniony, gdyby skarżąca wykazała, że oceniając materiał dowodowy, sąd pierwszej instancji popełnił uchybienie polegające na braku logiki w wiązaniu faktów z materiałem dowodowym albo też, że wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej lub wreszcie, że sąd wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnił jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych (por. : wyrok Sądu Najwyższego z 7 stycznia 2005r., sygn. IV CK 387/04, LEX nr 177263; wyrok Sądu Najwyższego z 10 czerwca 1999r. sygn. II UKN 685/98, 98, OSNAPiUS 2000 Nr 17, poz. 655, za: wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 18 stycznia 2019r., I ACa 391/18, LEX nr 2637820). Nie miało to miejsca w niniejszej sprawie, a wnioski wyprowadzone przez Sąd Okręgowy z materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy były zgodne z informacjami niesionymi przez poszczególne środki dowodowe; przeciwne twierdzenia apelującej powódki stanowiły jedynie polemikę ze stanowiskiem sądu oraz przedstawienie własnej, alternatywnej koncepcji sytuacji prowadzącej do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy łączącej strony, nie znajdującej uprawdopodobnienia w zebranym materiale dowodowym. Podobnie ma się sytuacja z zarzutami podnoszonymi w apelacji pozwanego, a odnoszącymi się do okoliczności stanowiących podstawę oceny skuteczności jego odstąpienia od umowy. Pozwany za wyjątkiem przedstawienia własnej koncepcji okoliczności sprawy wpływających na stanowisko sądu pierwszej instancji, nie przedstawił jednak ani konkretnych dowodów na jej poparcie, ani przekonującej motywacji prawnej.

W tym stanie rzeczy należało zaakceptować zarówno ustalenia faktyczne, co już wyżej wskazano, jak i rozważania prawne, prowadzące do uwzględnienia powództwa w zakresie wynikającym z treści sentencji oraz uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego. Nieprawidłowości w tym względzie, które mogłyby skutkować zmianą czy uchyleniem orzeczenia nie sposób było się dopatrzyć, a zarzuty formułowane w apelacji pozwanego nie były w stanie go wzruszyć. Okoliczności dotyczące wywiązania się przez każdą ze stron ze swoich obowiązków umownych, zostały właściwie ustalone i ocenione przez sąd pierwszej instancji, zaś twierdzenia przeciwne podnoszone przez skarżącego w toku procesu i ponawiane w środku zaskarżenia, nie znalazły poparcia w materiale dowodowym. Zasadnie ustalono w oparciu o złożoną do akt dokumentację oraz korespondujące z nią zeznania świadków wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż plac budowy został przekazany powódce w ograniczonym zakresie, z wyłączeniem ul, Olimpijskiej, co miało wpływ na terminowość przebiegu prac. Wykazano także liczne kolizje z sieciami medialnymi, które także powodowały przedłużenie czasu określonych prac, natomiast w świetle stwierdzonego nawet w opiniach biegłych sądowych braku współdziałania pozwanego oraz bierności Inżyniera Kontraktu, trudno oczekiwać, by pozwany wyraził zgodę na korektę harmonogramu robót, w sytuacji, gdy kładł on nacisk na zachowanie terminu umownego, niezależnie od powstających na bieżąco trudności, związanych również z obiektywnymi okolicznościami. Z korespondencji stron wynikało, iż pozwany nie akceptował próśb powódki o przedłużenie terminu umowy, zmianę harmonogramu, podwyższenie wynagrodzenia w związku z ujawnionymi trudnościami w terenie, związanymi z ujawnionym skażeniem i koniecznością utylizacji specjalnych odpadów (k.499, 601,611). Zdaniem Sądu Odwoławczego powołane w apelacji przypadki dotyczące sposobu wywiązywania się przez powódkę z obowiązków umownych wobec innych podmiotów w ramach realizacji umów w innych częściach Polski, pozostają poza sferą badania i orzekania w niniejszej sprawie oraz nie wpływają na ocenę stanu istniejącego w niej faktycznego, zwłaszcza, że opisywane w apelacji okoliczności nie zostały poparte żadnymi dowodami. Jeżeli chodzi o wadliwość dostarczonej przez apelującego powódce dokumentacji, jej mankamenty zostały ustalone i ocenione przez biegłych, z wszelkimi tego konsekwencjami, przedstawionymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku; nie wymagają one więc ponownego przytaczania. Skutkowały natomiast zdecydowanie przedłużeniem terminu realizacji poszczególnych robót, koniecznością rewizji projektów, przy czym stwierdzona aktywność powódki w tym zakresie była znacznie większa niż samego pozwanego oraz podmiotów powołanych do współdziałania z jego ramienia. Konieczność dochowania terminów dla uzyskania środków unijnych nie może jednak stać na przeszkodzie prawidłowej realizacji obowiązków umownych, a w razie napotkania obiektywnych przeszkód jak skarżenie terenu czy kolizje medialnych instalacji podziemnych, należało na bieżąco reagować i współdziałać z wykonawcą, czego pozwany zaniechał. Stąd nie sposób przyjąć za skarżącym w ustalonym niewadliwie stanie faktycznym, iż to powódka przyczyniła się wyłącznie do opóźnienia prac i niemożności zachowania umownego terminu ich ukończenia; przyjęcie przez Sąd Okręgowy braku skuteczności odstąpienia od umowy przez pozwanego z powołaniem na te przyczyny było więc słuszne i uzasadnione, z wszelkimi tego konsekwencjami.

Należne okazały się zatem powódce dochodzone kwoty z tytułu faktycznie i niewadliwie wykonanych robót przewidzianych umową oraz prac towarzyszących, kwota wpłacona celem uniknięcia egzekucji tytułem kary umownej związanej z wypowiedzeniem umowy przez pozwanego, uznanym za bezskuteczne.

Apelacja pozwanego okazała się więc całkowicie bezzasadna.

Przechodząc do apelacji powódki Sąd Odwoławczy uznał, iż zasługuje ona częściowo na uwzględnienie.

Nieskuteczne okazały się być zarzuty odnoszące się do niewłaściwej wykładni jej oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Co do okoliczności towarzyszących wypowiedzeniu, na które skarżąca się powołuje, nie konkretyzując ich w żaden sposób, nie sposób się odnieść. Z korespondencji stron, poprzedzającej pismo z 1 października 2012r. wynika jednak, że kwestionowana była przez powódkę dokumentacja dotycząca projektu D., w szczególności w części dotyczącej osi, konstrukcji płyty żelbetowej zadaszenia, sufitów. Skarżąca pisemnie wzywała pozwanego do złożenia prawidłowej dokumentacji pod rygorem odstąpienia od umowy. Z opinii biegłych sądowych wynika jednak niezbicie, iż w tej mierze dokumentacja projektowa dostarczona przez pozwanego była prawidłowa, nie stwarzała niebezpieczeństwa dla obiektu. Z pisma pozwanego z 27 września 2012r. wynika natomiast niezbicie, iż nie tylko uznawał on projekt konstrukcji dachu D. za prawidłowy, ale także informował powódkę o akceptacji proponowanej przez nią zmiany - projektu warsztatowego przedłożonego przez wykonawcę do Inżyniera Kontraktu. Wobec deklarowanej akceptacji projektu warsztatowego przedstawionego przez powódkę oraz przekonania o prawidłowości projektu D., który został pozytywnie zweryfikowany przez biegłych sądowych w opiniach złożonych w niniejszej sprawie, nie sposób było uznać zaistnienia podstaw do odstąpienia od umowy przez powódkę, wskazanych w piśmie apelującej z 1 października 2012r. W świetle dotychczasowej korespondencji stron oraz treści pisma, w którym powódka podawała podstawę odstąpienia od umowy łączącej strony, nie sposób było przyjąć za apelującą naruszenie przez sąd pierwszej instancji normy art. 233 § 1 kpc w podnoszonym zakresie, które miałoby błędnie doprowadzić do przyjęcia nieskuteczności odstąpienia od umowy. Taka ocena nie jest nadto sprzeczna z normami prawa materialnego – art. 491 § 1 kc w zw. z art. 65 § 1 kc, albowiem w świetle poczynionych ustaleń dokumentacja D. nie była wadliwa, zaś zmiany projektu w pozostałym zakresie, proponowane przez powódkę, zostały przez pozwanego i Inżyniera Kontraktu zaakceptowane.

Skuteczne okazały się natomiast zarzuty podnoszone przez apelującą powódkę w odniesieniu do rozstrzygnięcia oddalającego powództwo co do kwoty 8609450,83zł z tytułu kosztów rekultywacji gruntu i robót ziemnych związanych ze stwierdzonym skażeniem gruntu metalami ciężkimi, zarówno co do naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i materialnego.

Zgodnie z prawidłowo dokonanymi ustaleniami faktycznymi, skażenie terenu zostało ujawnione dopiero w trakcie przeprowadzenia robót ziemnych, a wątpliwości w tej kwestii powzięła powódka dopiero w toku prac, poinformowana przez podwykonawcę. Podejrzenia powódki potwierdziły się po przeprowadzeniu przez nią stosownych analiz, we własnym zakresie, potwierdził je także pozwany. Stwierdzone skażenie wiązało się z koniecznością podjęcia określonych działań w celu utylizacji odpadów; rzeczywiście za biegłymi uznano, że prace te nie wymagały zmian technologicznych, które warunkowałyby podwyższenie wynagrodzenia powódki, jednakże nie można przyjąć za sądem pierwszej instancji, by koszty poniesione faktycznie przez powódkę w związku z koniecznością utylizacji odpadów w specjalistyczny sposób przez wyspecjalizowane podmioty posiadające stosowne uprawnienia, wymagane prawem, nie podlegały rozliczeniu z pozwanym. Pozwany zapewnił o braku skażenia powódkę przed podjęciem prac; ujawnienie zanieczyszczeń obecnych w gruncie implikowało konieczność ich utylizacji oraz uzdatnienia terenu, o czym zresztą pozwany był informowany. Brak uwzględnienia wykazanych pod względem dowodowym co do zasady oraz wysokości kosztów poniesionych przez powódkę w tym zakresie, nie został przy tym należycie umotywowany przez sąd pierwszej instancji, co skutkowało brakiem akceptacji tego rozstrzygnięcia przez sąd drugiej instancji.

Motywy prowadzące do podjęcia rozstrzygnięcia oddalającego roszczenie dotyczące zwrotu kosztów rekultywacji gruntu i robót ziemnych poniesionych przez powódkę, nie zostały przedstawione na tyle przekonująco, by mogły zostać zaaprobowane. Przedstawiono je jednak na tyle jasno, by przyjąć, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi z art. 328 § 2 kpc, wbrew twierdzeniom skarżącej. Sąd Odwoławczy zważył, iż ustalono, że pozwany był informowany na bieżąco o stwierdzeniu skażenia terenu, sam dokonywał określonych ustaleń prowadzących do tego wniosku, uznawał konieczność specjalnej utylizacji powstałych odpadów oraz rekultywacji gruntu, nie sprzeciwiając się podejmowanym przez powódkę w tym zakresie działaniom, a jedynie twierdził, że nie powinny one wpływać na przerwanie prac, czy ich opóźnienie w czasie oraz wzrost jej wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostało ustalone przez strony jako kosztorysowe, zaś pozwany zapewnił powódkę o należytym przygotowaniu gruntu i jego uzdatnieniu, zatem nie spodziewano się skażenia metalami ciężkimi. Dodatkowe zapewnienie w tej mierze na etapie przetargu uzyskała powódka od pozwanego na konkretne zapytanie. Faktycznie umowa łącząca strony, w której strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe, przewidywała możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót, które stanowią niezbędny element zamówienia nieprzewidziany w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej oraz stosowną procedurę postępowania w razie ich ujawnienia. Bez zachowania określonych procedur w zakresie rekultywacji skażonego gruntu oraz neutralizacji odpadów, nie sposób byłoby przejść do dalszego etapu prac przewidzianych w umowie, zatem zdaniem sądu odwoławczego, pomimo braku stwierdzenia wprowadzenia istotnych zmian technologicznych, na co powołał się sąd pierwszej instancji, sumę dochodzoną z tego tytułu od pozwanego wypadało uznać za uzasadnioną. Sąd Apelacyjny zważył, iż w związku z koniecznością dodatkowych robót, w tym wywołanych ujawnieniem skażenia terenu, a także uszczelnienia ścian oporowych, dokonano zawiadomienia Inżyniera Kontraktu o takim wypadku, zostały złożone faktury dokumentujące poniesienie przez powódkę wydatków na cel szczególnych prac ziemnych nie przewidzianych w kosztorysie, a wynikających z ujawnionego skażenia gruntu. Nie wprowadzono jednak przewidzianej w umowie procedury, pozwalającej na przyjęcie, iż doszło do zmiany umowy łączącej strony w ten sposób, iżby roszczenie powódki w tym zakresie znajdowało oparcie w ustaleniach umownych, zwłaszcza, że zmiana umowy wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności; koniecznym byłoby także przeprowadzenie prawem przewidzianego trybu zamówienia publicznego. Przyjąć zatem wypadało, iż pozwany był w tym zakresie, a zwłaszcza w części, w jakiej jego grunt został zrekultywowany, wykonane zostały uszczelnienia ścian oporowych, zutylizowane zostały odpady skażone z jego gruntu, zaś kolejny wykonawca prac tych, niezbędnych dla kontynuowania inwestycji już nie wykonywał, korzystając z już przeprowadzonych przez powódkę robót uzdatniających na terenie pozwanego, zatem zamawiający nie ponosząc tych niezbędnych kosztów stał się wzbogacony kosztem powódki (art.405kc, art. 410 kc w zw. z art. 414kc). Należność tę należało zatem zasądzić, uwzględniając zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego oraz materialnego, podnoszony w apelacji powódki, wraz z ustawowymi odsetkami i następnie ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu w niniejszej sprawie, jako wezwania do zapłaty (art. 481 § 1 i 2 kc w zw. z art. 455 kc).

W pozostałym natomiast zakresie apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie, Nie sposób bowiem uznać, iż powódka udowodniła fakt wystąpienia i wysokość kosztów ogólnych, jakie nie zostały pokryte z zysku, na który liczyła, a także, że wykazała, że otrzymałaby zysk w deklarowanej wysokości (3262712,30zł). Dla uwzględnienia tego roszczenia konieczna byłaby tu inicjatywa dowodowa ze strony powodowej (art. 6 kc w zw. z art. 232 kpc), której jednak skarżąca nie wykazała na etapie przed sądami obu instancji.

Kwota 12797455,17zł z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem od umowy z uwagi na okoliczności leżące po stronie pozwanej także nie mogła zostać uwzględniona. Skoro bowiem odstąpienie od umowy na zasadzie § 13 ust. 1 umowy z 3 października 2011r. łączącej strony, nie zostało uznane za skuteczne z przyczyn wyżej wskazanych, także na zasadzie art. 491 § 1 kc, brak było podstaw dla uznania zasadności tego roszczenia. Argumentacja ponawiana w apelacji nie była w stanie prawidłowości tego rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji wzruszyć.

Z tych wszystkich przyczyn zmieniono zaskarżony wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki dalszej kwoty 8609450,83zł wraz z odsetkami ustawowymi od 21 stycznia 2014r.do 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 1 stycznia 2016r., weryfikując także w tenże sam sposób określenie dotychczas zasądzonych przez sąd pierwszej instancji odsetek, na zasadzie art. 386 § 1 kpc. Łącznie w wyniku częściowego uwzględnienia apelacji powódki zasądzone świadczenie główne podwyższono zatem do kwoty 26 075 014,46zł (dwudziestu sześciu milionów siedemdziesięciu pięciu tysięcy czternastu złotych i 46/100).

Zmiana orzeczenia Sądu Okręgowego co do meritum implikowała także konieczność ingerencji w rozstrzygnięcie o kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego, poprzez ustalenie, iż powódka wygrała proces w 66%, mając na uwadze rozmiar uwzględnionego żądania pozwu, na podstawie art. 386 § 1 kpc.

W pozostałej części apelację powódki oraz w całości apelację pozwanego oddalono, po myśli art. 385 kpc.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto w oparciu o regulację art. 100 zd.1 kpc w zw. z art. 108 §1 kpc, rozkładając je stosunkowo w zakresie dotyczącym postępowania wywołanego apelacją powódki. Zważywszy stosunek wygranej do przegranej powódki, sąd drugiej instancji stwierdził, iż strona powodowa wygrała ten etap postępowania w 39%. Całość kosztów tego postępowania wynosiła 137500zł.

Na koszty poniesione przez powódkę w tym zakresie składa się opłata od apelacji w wysokości 100000zł oraz wynagrodzenie jej pełnomocnika w wysokości 18750zł; na koszty pozwanego składa się tu wynagrodzenie jednego pełnomocnika, jako koszt celowej obrony w rozumieniu art. 98 § 1 kpc, w wysokości 18750zł. Pozwany winien zatem zwrócić powódce 34875zł.

Koszty poniesione przez powódkę w postępowaniu zainicjowanym przez apelację pozwanego stanowi wynagrodzenie jej pełnomocnika w wysokości 18750zł, zaś pozwanego – opłata od apelacji w wysokości 100000zł i 18750zł wynagrodzenia jednego pełnomocnika, jako koszt celowej obrony w rozumieniu art. 98 § 1 kpc. Z uwagi na fakt, iż apelacja pozwanego została w całości oddalona, powódka winna uzyskać zwrot całości kosztów postępowania wywołanego apelacją pozwanego na zasadzie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 108 § 1 kpc, zatem kwotę 18750zł.

Łącznie pozwany winien zatem powódce zwrócić tytułem kosztów postępowania apelacyjnego 53625zł. Wysokość wynagrodzenia pełnomocników stron będących radcami prawnymi ustalono w oparciu o § 2 pkt 9 w zw. z § 16ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSA Lucyna Morys-Magiera SSA Roman Sugier SSO del. Jacek Włodarczyk